裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1254號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1254號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二五三四號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前於民國八十三年五月二日因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，入監執行後，於八十五年一月二十六日假釋付保護管束，於假釋期間內之八十五年十一月四日，又因違反肅清煙毒條例及竊盜案件，經本院分別判處有期徒刑三年三月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年五月確定，上開假釋乃遭撤銷，經合併計算刑期執行後，復於八十七年十二月一日假釋付保護管束，嗣又因施用毒品案件而經撤銷前開假釋，入監執行後，上開所餘合併計算之殘刑已於九十一年二月十一日縮刑期滿執行完畢；再因施用毒品案件經裁定送強制戒治，最後一次於九十二年一月八日停止戒治處分執行出監，所餘戒治期間付保護管束，於九十二年七月二十二日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十五年五月十九日起，至同年月二十三日止，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○號住所，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年月二十三日八時十分許，為警在其上址住所查獲，經採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應。
二、本案證據：㈠被告自白。
㈡彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單。
㈢銓昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告。
㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
三、新舊法比較部分：㈠被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月
二日公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。再按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照）。
㈡連續犯部分：
被告行為後，刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即刪除前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議亦同此見解）。
四、累犯部分：被告前於八十三年五月二日因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，入監執行後，於八十五年一月二十六日假釋付保護管束，於假釋期間內之八十五年十一月四日，又因違反肅清煙毒條例及竊盜案件，經本院分別判處有期徒刑三年三月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年五月確定，上開假釋乃遭撤銷，經合併計算刑期執行後，復於八十七年十二月一日假釋付保護管束，嗣再因施用毒品案件而經撤銷前開假釋，入監執行後，上開所餘合併計算之殘刑已於九十一年二月十一日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並遞加重其刑。
五、至臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第三一五八號移送併辦意旨另以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年八月三日上午某時，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因一次，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。惟：按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。查，被告業於本院審理時供稱：其每次要施用海洛因時，都要逐次購買，有錢才去買海洛因，沒有固定多久用一次，其於九十五年八月三日施用的海洛因，是當次購買，不是之前留下的海洛因，與五月份所用的海洛因無關等語明確（見本院卷九十五年八月三十日審判筆錄第四、五頁）；況觀諸併案部分即被告九十五年八月三日施用海洛因之犯行距起訴部分即九十五年五月十九日至同年月二十三日之施用時點，已逾二月有餘，且該次犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」。故而，檢察官移送併案審理部分之被告所為，既應依新法處斷，而其該次施用海洛因之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院無從併予審究，是此部分應退由檢察官另行處理。
六、應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、刪除前第五十六條、修正前第四十七條，判決如主文。
七、如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第一庭法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年9月4日
書記官黃當易附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。