裁判字號：最高法院96年台上字第4308號刑事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四三０八號上訴人甲○○
10號（選任辯護人 林志輝 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一八０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二八三七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十四年間，曾因竊盜案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑一年四月確定，於九十五年七月三十一日縮刑執行完畢，竟不知悛悔，復基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十五年十二月五日上午零時四十分許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成危害之兇器剪刀一支，騎用所竊得之 趙叔良 所有車牌號碼000-000號機車（竊盜部分，業經第一審判處罪刑確定），前往台北縣永和市○○街○○巷○弄○○號前停放，先持上開剪刀撬開 王坤金 所有停放在上址前之G9-540號計程車右前車門，再進入該車內竊得王坤金所有置放於該車排擋桿處後方零錢盒內之零錢新台幣（下同）四百零八元得手，嗣王坤金之子 王祥年 在上址住處內查覺有異聲，迅速外出查看，見狀乃質問上訴人：「你在做什麼？」，上訴人因見犯行敗露，企圖自該車右前座衝出，慌亂中將原握持於手中之零錢四百零八元丟棄於該車右前座踏板處及右前車門旁地板上，王祥年見狀，自後抓住上訴人右手不放，詎上訴人為脫免逮捕，竟突然向右轉身，以左手持上開剪刀刺向王祥年右下巴乙刀，致王祥年受有右下巴０．五公分乘以二公分之穿刺傷，惟王祥年當時不知已受傷害，仍緊抓上訴人右手不放，上訴人即與王祥年再度拉扯，並往其機車停放處掙逃，其後上訴人雖騎上其竊得之前開機車，惟仍遭王祥年抱住右腰，並高喊「搶劫」，後因王祥年、上訴人與該機車搖晃過度而一同倒地。嗣因王坤金及王祥年之弟在上開住處內，聽聞王祥年高喊「搶劫」，乃一同出外查看，始發覺上情，而與王祥年一同制伏上訴人，交由據報前來之警方人員處理，並扣得上開機車、零錢四百零八元及剪刀一支等情。因而維持第一審論處上訴人攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴（累犯）罪刑（處有期徒刑八年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。依原判決理由說明，係採納告訴人王祥年、證人王金坤分別於警詢及偵查中之證述，作為判決之基礎（見原判決正本第二頁第三十行、第三一行、第三頁第一行）；惟對於該等證人於審判外之上開言詞陳述，何以均得作為不利於上訴人認定之證據，俱未說明，自屬理由不備。（二）刑法第三百二十九條準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫為構成要件；其旨在就竊盜及搶奪罪，選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，予以重罰。至於其將有上開情形之竊盜罪及搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間，少有如此時空緊密連接關係之故，則上開法條所稱之強暴、脅迫構成要件行為，乃指該強暴、脅迫行為，已達於使人難以抗拒之程度者而言。原判決採納作為判決基礎之告訴人王祥年於第一審證稱：「（問：本件如何發現被告竊取車內的零錢？）當時我在我家的一樓客廳內，客廳與外面只隔一道鐵皮門，我父親的車子就停在外面門口，我與家人在客廳看電視，我有聽到外面有奇怪的聲音，覺得好像外面有人，我就打開鐵皮門，看到有人坐在我父親的車內，我就走過去車旁，我就問他在做什麼，他聽到我的聲音好像嚇到，他就從右前門趕著要衝出車外，他要逃走的時候被我從後面抓住他的右手，他為了要掙脫，他整個人轉身，左手拿著東西往我右耳下攻擊，我想要閃躲，但是沒有閃過，我仍抓住他的右手，我與他對看一下之後，他一直要往他機車的方向掙脫逃跑，我仍是一直抓住他的右手，我與他扭打，後來他坐上他的機車，我就從他的右側面，扣住他的腰部，繼續扭打，打到一半，我們二人及他的機車都倒在地上，當時我一直在喊有人搶劫，我弟就走出來看，我弟看到情狀不對，就衝回家叫我父親出來，我父親出來之後，我、我弟、我父親三個人合力把他壓制在地上，他左手上拿的東西已經掉在地上，我也不知道他何時掉的，當時我並不知道我有受傷流血，是在警察來之後，我們打開門外的燈，我父親看到才告訴我，我才知道我有受傷流血，因為我剛被攻擊的時候，右耳下是麻掉的，我當時不知道是受傷流血」、「（問：另二次扭打的情形為何？）這二次扭打的情形被告是為了要逃跑，我一直要抓住他，被告一直想要逃跑，他有想要扳開我的手的動作，但第一次時被告有刻意要攻擊我」、「（問：如何看到被告有有點跳起來的動作想要攻擊你？）因為被告的樣子讓我大約看得到」、「（問：你當時感覺被告左手攻擊你幾下？）一下」、「（問：你當時被攻擊時，你有無疼痛的感覺？）有，就像被人揍過的感覺」；如若無誤，似意指上訴人為脫免逮捕，雖曾對告訴人王祥年施用強暴手段，惟其施強暴時，王祥年既不知上訴人手持何物，亦未感覺有流血之情形，其後復與上訴人一再糾纏、拉扯，直至上訴人與其一同倒地後，猶與其父、弟一同將上訴人制伏，交由據報前來之警方人員處理；則上訴人施用之強暴手段，是否已使告訴人王祥年達於難以抗拒之程度？關係法律之適用，自應詳加研求根究明白，原判決就此未予審認、說明，自屬於法有違。（三）刑事訴訟法第四十二條第一項規定：「搜索、扣押及勘驗，應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項」；即法院實施勘驗，應作成勘驗筆錄，始屬合法。原判決雖認定：「扣案之上開剪刀乙支，為金屬尖銳硬物，並具相當之長度，在客觀上顯足以對人之生命、身體構成危害，應屬兇器之一種」（見原判決正本第五頁第一行至第三行），惟其理由內並未敘明為此認定所憑之證據，而卷內又無第一審或原審勘驗扣案剪刀之勘驗筆錄，此部分採證法則之運用，不但於法有違，且有判決不備理由之違法。（四）原判決雖於理由內說明：「被告（指上訴人）為脫免逮捕，持上開剪刀刺中告訴人王祥年右下巴乙刀之行為，屬強暴之行為，為其上開加重準強盜犯罪之構成要件所吸收，不另論擬」；惟依本件起訴書所載，檢察官就上訴人前開部分，乃認定上訴人為脫免逮捕，而持剪刀故意刺傷王祥年，因而起訴上訴人係以一行為觸犯刑法第二百七十七條第一項傷害及同法第三百二十九條、第三百三十條第一項加重準強盜二罪名，請求從一重處斷；而刑法第三百二十九條之準強盜罪，係以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫為構成要件，被害人因該強暴行為，致普通傷害時，該傷害雖屬強暴行為之當然結果，而祇成立準強盜罪；惟行為人如另有傷害之故意，則仍有同法第二百七十七條第一項傷害罪之適用。原判決就上訴人持剪刀刺向王祥年時，是否另有傷害之故意，未予審認、說明，即逕認上訴人持剪刀刺中告訴人王祥年右下巴乙刀之行為，屬強暴之行為，為其所犯加重準強盜罪所吸收，自屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月十五日
Ｋ