裁判字號：最高法院96年台上字第1727號民事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：分割遺產等
最高法院民事判決九十六年度台上字第一七二七號上訴人甲○○訴訟代理人 廖湖中 律師被上訴人丁○○
乙○○丙○○共同訴訟代理人 吳孟玲 律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國九十六年二月十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度家上更㈠字第一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：兩造均為被繼承人 張吉森 之子女，張吉森於民國九十一年七月二日死亡，詎上訴人於同年六月十四日偕同一名自稱律師者，利用張吉森罹患癌症住院、精神恍惚之際，在醫院由張吉森捺指印，作成買賣協議書（下稱系爭協議書），記載張吉森將所有坐落台北縣永和市○○段六八七之三地號土地及其上同市○○街○○○巷○號四樓房屋（下稱系爭房地），以新台幣（下同）一百六十萬元出售與上訴人；上訴人雖將款匯入張吉森帳戶，但三日內即提領一百萬元，所餘六十萬元，幸經發現阻止始未被提領，該買賣非屬真正而無效。又系爭房地於張吉森死亡時即已構成遺產，屬全體繼承人公同共有，非經繼承登記，不得處分，竟於張吉森死亡後之同年月八日登記為上訴人所有，該登記程序有瑕疵，亦屬無效等情，爰求為命上訴人 塗銷 同年月八日就系爭房地以買賣為原因所為所有權移轉登記之判決（第一審除判命上訴人塗銷系爭房地移轉登記外，並就被上訴人其餘部分之請求，為被上訴人敗訴判決，該部分未據其聲明不服）。
上訴人則以：伊父張吉森生前雖罹患癌症住院，但神智清楚，九十一年六月八日曾與伊口頭協議將系爭房地以一百六十萬元讓售與伊，伊乃於同年月十四日由律師廖湖中見證補立協議書，並付清買賣價款，嗣伊係依張吉森之指示提領其中一百萬元交其使用，非無買賣行為。系爭房地雖於張吉森死亡後始移轉登記，但全體繼承人負有將買賣標的移轉登記與買受人之義務，且依土地登記規則第一百零二條第一項規定及內政部八十年九月二十七日內地字第八○七八四六五號函示，伊得單獨申請移轉登記，無須先辦繼承登記，伊未提出張吉森除戶戶籍謄本，僅屬補正問題，該移轉登記不得塗銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：本件張吉森與上訴人簽立系爭協議書固處於清醒狀態，但依證人 賴月英 之證言及上訴人曾與被上訴人丁○○對話稱：「老爸就是要給我這個房子啦．．那是我的錢啦」等語，參以張吉森係癌末重症病人，無使用一百萬元鉅款之通常事由，足見上訴人所辯其係經張吉森授權提領一百萬元交其使用，所提現款均交給張吉森置於所住病房矮櫃，及系爭協議書所載雙方協議以一百六十萬元出售云云，顯屬虛偽不實。且上訴人涉有以不實之買賣為原因，使不知情之地政人員登載於土地及建物登記簿上，共同逃漏贈與稅之罪嫌，業經檢察官提起公訴，並由台灣板橋地方法院以九十二年度訴字第一二一八號判處罪刑。該案第二審雖以「上訴人與張吉森實無意圖逃漏稅捐而為不實買賣之明顯動機，若再參諸上訴人與張吉森除有價款支付之證明外，為確認交易係買賣而委請律師見證，應可認上訴人與張吉森確非假買賣真贈與」云云而改判無罪，惟未詳究上訴人於九十一年六月十二日匯款張吉森帳戶之當日及次日，即領出一百萬元，而未交與張吉森之異常舉動，該匯款行為僅係虛偽買賣之手段，刑事判決尚有疏漏，自不受該判決之拘束，尚不足以認定雙方之買賣為真正，且系爭協議書並無任何文字足認有隱藏贈與之法律行為，兩造亦未曾主張有隱藏贈與之法律行為，亦難謂係基於贈與關係而登記。次按被繼承人死亡時，登記其名義所有之不動產，屬全體繼承人公同共有之遺產，非經辦理繼承登記，不得處分。查張吉森於九十一年七月二日死亡時，系爭房地仍登記為其所有，上訴人雖於張吉森死亡前申報土地移轉現值，同年月五日提出申請書於地政事務所，並經該所於同年月八日完成登記，然上訴人並未依土地登記規則第一百零二條第一項規定敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本憑辦，其隱瞞義務人已死亡之事實，矇混活人完成登記，顯與上開規定不符。且關於權利人如未依土地登記規則第一百零二條第一項敘明理由，未檢附義務人死亡記事之戶籍謄本及其他證明文件，逕行單獨申請登記，所為之移轉登記是否生效乙節，亦經內政部函覆稱：此情形應予補正，非經補正，登記機關不得受理其所有權之移轉登記等語甚明。況迄至言詞辯論終結日，未見上訴人有所「補正」，自屬有瑕疵，依法登記機關不得受理其所有權之移轉登記，足證上訴人就系爭房地所為之移轉登記，顯然違背土地登記規則第一百零二條第一項之規定，於未經補正前，尚不生移轉之效力。從而，被上訴人本於共同繼承人地位，訴請上訴人將系爭房地所為之所有權移轉登記塗銷，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按民法第八十七條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。查張吉森生前罹患癌症住院，但神智清楚，九十一年六月八日即曾與上訴人商議買賣系爭房地，上訴人於同年六月十二日匯款一百六十萬元入張吉森帳戶，當日及次日領出一百萬元，於同年月十四日由律師廖湖中見證補立協議書，為原審確定之事實，而上訴人當日（十四日）即出示該協議書於被上訴人知悉，為被上訴人所不爭（見第一審卷家訴字卷第六○頁背面），當日（十四日）病房內病人家屬爭吵，患者曾示意病房護理人員請一名女家屬離去等情，有 林靜蕙 、 張意珠 、 竇秀花 之偵查中證詞可參（見第一審卷家訴字卷第一一八頁至一二一頁），醫院病歷表十八、九日部分並記載，病患子女有遺產爭執問題，特別要求病患及其子女交代協調清楚等語（見第一審卷家訴字卷第三七頁），且被上訴人丙○○曾於刑事審理中具狀自陳：被告（即上訴人）於同年六月十二日及次日在未經父親同意下領出一百萬元，在我看來，根本是被告臨時後悔交易，只不過其心態及行為並未告知父親，仍讓交易、立書之事繼續，導致房子過戶於被告名下等語（見本院九十五台上字第一六○五號卷第二三頁），果爾，能否謂張吉森全無移轉系爭房地與上訴人之真意，殊非無疑；且原審對於張吉森是否為非真意之出賣之表示，及上訴人是否相與為非真意買賣之合意，並無任何說明，遽以前開理由為上訴人不利之認定，自嫌速斷。次按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文，地政機關因權利人及義務人申請，所為土地權利變更登記之行政處分，性質上為形成處分，一經登記完成，不動產物權即生變動之效力，縱地政機關所為土地權利變更登記之行政處分有所瑕疵，於該行政處分生效後，在未經依法撤銷或廢止前，其效力自仍繼續存在，系爭房地已移轉登記於上訴人名下，有房地登記謄本可按（見第一審卷家訴字卷第一五五、一五六頁），原審以上訴人就系爭房地所為之移轉登記，違背土地登記規則第一百零二條第一項之規定，於未經補正前，尚不生移轉之效力。其所持見解不無可議。又為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌。原審引用前揭刑事訴訟偵查中檢察官之勘驗及證人賴月英證詞等訴訟資料作為裁判基礎，但經核全卷，並無調取該卷提示兩造為辯論之記載，原判決遽予援用，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年八月九日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十日
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