裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1995號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1995號上訴人即被告 蔣志忠 選任辯護人 曾昭牟 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第152號，中華民國100年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔣志忠於民國100年1月14日販賣第二級毒品予 劉嘉凱 部分（即原判決如附表一編號⒌所示）暨定應執行刑部分均撤銷。
蔣志忠販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重零點肆零公克，包裝塑膠袋重零點壹玖公克，取零點零玖公克鑑定用罄，驗餘淨重零點壹貳公克），沒收銷燬之。上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋壹個沒收之。
未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、蔣志忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國100年1月14日清晨4、5時許，在新北市○○區○○路○巷○號前，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書及原審判決均誤載為安非他命）0.5公克予劉嘉凱施用。嗣經新北市政府警察局金山分局於100年1月18日上午8時10分許持搜索票，前往蔣志忠投宿之新北市○里區○○路68之1號「尚登意汽車旅館」352號房執行搜索，扣得蔣志忠販入而供其自行施用、販賣及轉讓後剩餘之甲基安非他命1包（驗前毛重
0.40公克，包裝塑膠袋重0.19公克，取0.09公克鑑定用罄，餘0.12公克）、蔣志忠所有供其他販賣甲基安非他命行為（即原判決如附表一編號⒈至⒋部分，業已確定）所用之SONYERICSSON行動電話1支（序號：0000000000000000，含0000000000行動電話門號卡1張）、電子磅秤1台（即扣押物品目錄表編號⑩所示之電子磅秤）、蔣志忠所有如附表所示與其販賣及轉讓甲基安非他命無涉之物品，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第48頁、第65頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據上訴人即被告蔣志忠於偵查、原審訊問及本院審理時坦承不諱（見偵407號卷第101頁、原審聲羈卷第9頁、原審卷第12頁、本院卷第47頁反面、第69頁反面），核與證人劉嘉凱於偵查中證述情節相符（見偵407號卷第96頁），並有上開白色結晶體1包扣案可資佐證，而該白色結晶體經送請內政部警政署刑警察局鑑驗結果，認含甲基安非他命（Methamphetamine）成分（驗前毛重0.40公克，包裝塑膠袋重0.19公克，取0.09公克鑑定用罄，餘0.12公克），有該局100年3月1日刑鑑字第1000014700號鑑定書附卷可稽（見本院卷第76頁），足徵被告前揭自白核與事實相符，堪信為真實。起訴書及原審判決均記載被告上開所販賣之毒品係安非他命顯係誤載，應予更正。又：
㈠、證人劉嘉凱於原審審理時雖翻異前詞證稱：我是因一時緊張，腦袋一片空白，才會於偵查中證稱100年1月14日清晨4、5時許，在被告住處外，向被告購買500元甲基安非他命，實際上是被告開車載我到「尚登意汽車旅館」後，我趁被告睡著，自行拿取被告的1包甲基安非他命，被告不知道我拿走他的甲基安非他命，我也沒給被告 錢云云 （見原審卷第64頁），惟依劉嘉凱於100年1月18日檢察官偵訊時所有之證言（見偵407號卷第94頁至第96頁），可知檢察官係依據劉嘉凱於警詢時指稱99年11月28日下午2時許、99年12月3日下午1時52分許，在被告住家門口，各以500元向被告購買0.2公克甲基安非他命乙節，向劉嘉凱確認是否屬實，於劉嘉凱確認屬實後，才提示上開2次購買甲基安非他命之相關監聽譯文予劉嘉凱確認，之後才訊問劉嘉凱最近一次施用毒品時間及毒品來源，此時劉嘉凱遂指稱最近一次施用甲基安非他命的毒品來源是其於100年1月14日清晨4、5時許，在被告住處外，向被告所購買之500元甲基安非他命（見偵字第407號卷第94-96頁），可見檢察官經由劉嘉凱於警詢時之指證及相關監聽譯文，本僅查得被告於99年11月28日下午2時許、99年12月3日下午1時52分許先後2次販賣甲基安非他命予劉嘉凱之事實（即原判決如附表一編號⒈、⒊所示），嗣因詢問劉嘉凱最後一次施用毒品之來源時，經劉嘉凱主動指證，方查得被告於99年1月14日販賣安非他命予劉嘉凱之事實，是本件既係證人劉嘉凱主動供出，且檢察官訊問內容先後有別，問題明確，劉嘉凱就同日檢察官訊問之其他問題既均能明瞭，並予以回答，自無單就有關最後一次施用毒品來源的問題因緊張而回答錯誤內容之理，況劉嘉凱究竟是向被告購買或是自行取走被告的1包甲基安非他命，事實相差甚遠，依理被告要無證述錯誤之可能，是證人劉嘉凱於原審審理時所述，應係附和被告當時辯解之詞，不能採為有利於被告之證據。
㈡、本案雖因被告供稱伊已不記得購入金額為何，而無從得知被告購入第二級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品犯行，洵堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院100年度台上字第1500號判決意旨參照）。本件被告就前揭販賣第二級毒品犯行，固於原審審理時否認犯罪，惟其於偵查及本院審理時均坦承不諱，已如前述，揆諸前開說明，應合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依該規定減輕其刑。又本件既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告減輕其刑，且被告於前開時地為警查獲後，循線查悉被告有5次販賣第二級毒品犯行（即原判決如附表一編號⒈至⒋犯行及本案），犯罪情節非輕，況被告前於偵查及原審審理時均翻異前詞否認犯行，亦無何可憫恕之情，又既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚難認有何法輕情重情事，爰不再依刑法第59條併予酌減其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於偵查中業已自白，而其於本院審理時亦已自白犯罪，是其符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，原判決未及審酌適用毒品危害防制條例第17條第2項，尚有未洽；㈡次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院97年台上字第3258號、98年度臺上字第1063號判決可資參照）。扣案之甲基甲基安非他命1包，係被告於99年11月28日販賣第二級毒品前（即原判決如附表一編號⒈之罪）即已購入，而於歷次販賣後所剩，業據被告於原審準備程序及審理時陳明在卷（見原審卷第32頁、第92頁），從而，被告於前揭時地為警查獲後，固經警循線查悉被告有5次販賣第二級毒品安非他命犯行，然被告上開遭警查扣之第二級毒品甲基安非他命，應係被告100年1月14日販賣第二級毒品甲基安非他命所剩餘，依上揭判決意旨說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告100年1月14日販賣第二級毒品罪（即本案）下宣告沒收銷燬之，原判決未於前揭被告100年1月14日販賣第二級毒品罪中宣告沒收，非無違誤；㈢又扣案之白色結晶體係屬甲基安非他命，已如前述，惟原判決未調查上開鑑定書即率予認定該白色結晶體係屬安非他命，亦非有當；㈣本件就此部分並無刑法第59條適用之必要，已如前述，是原判決援用刑法第59條規定減輕被告之刑，即有可議。被告上訴意旨指其有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，非無理由。是原判決既有可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，嚴重危害社會治安，兼衡以被告之素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機、目的、販賣數量、所得利潤及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。檢察官於100年4月20日原審審理時雖具體求處有期徒刑15年，尚難認為適宜。另檢察官固以被告販毒牟利，有犯罪習慣，聲請依刑法第90條規定，於執行前令入勞動處所強制工作云云，惟鑑於被告於前揭時地為警查獲販賣之次數僅有5次，所得非鉅，時間在3個月之內，尚難認已有販賣毒品之習慣，是檢察官此部分之聲請，亦難准許。查扣案之白色結晶體1包，含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重0.40公克，包裝塑膠袋重0.19公克，取0.09公克鑑定用罄，餘0.12公克），已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。另該甲基安非他命之外包裝袋1個，乃防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，與毒品並非不可析離，且係被告所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。又被告上開販賣第二級毒品所得之500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，倘全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。其他扣案物品均與被告前揭犯行無涉，復非違禁物品，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國100年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬────┬────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼────┼────────┤│⒈│Anycall行動電話（序號：01│1支│扣押物品目錄表編│││0000000000000）││號①│├──┼─────────────┼────┼────────┤│⒉│0000000000行動電話門號卡│1張│扣押物品目錄表編│││││號①│├──┼─────────────┼────┼────────┤│⒊│加油卡│1張│扣押物品目錄表編│││││號②│├──┼─────────────┼────┼────────┤│⒋│甲基安非他命吸食器│4組│扣押物品目錄表編│││││號④⑤⑥⑦│├──┼─────────────┼────┼────────┤│⒌│電子磅秤│2台│扣押物品目錄表編│││││號⑧⑨│├──┼─────────────┼────┼────────┤│⒍│盤子│1個│扣押物品目錄表編│││││號⑪│├──┼─────────────┼────┼────────┤│⒎│空白分裝袋│6包│扣押物品目錄表編│││││號⑫│├──┼─────────────┼────┼────────┤│⒏│第三級毒品K他命│25小包│扣押物品目錄表編│││││號⑭│├──┼─────────────┼────┼────────┤│⒐│現金│新臺幣│扣押物品目錄表編││││3,000元│號⑮│└──┴─────────────┴────┴────────┘