臺灣高等法院100年度上更(二)字第227號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上更(二)字第227號刑事判決

裁判日期：民國100年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上更(二)字第227號上訴人即被告 黃維新 選任辯護人 鄧敏雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第32號，中華民國97年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27494號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，判決如下：
主文原判決附表一編號５關於黃維新販賣第三級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
黃維新販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。
扣案第三級毒品愷他命玖包（含不可析離之包裝袋玖個及其上標籤，驗餘重拾貳點叁叁伍公克）、電子磅秤貳臺、夾鏈袋伍拾個、分裝托盤叁個及0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
犯罪事實
一、黃維新明知愷他命屬於毒品危害防制條例第2條列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以每公克新臺幣（下同）3、4百元許不等之價格，向年籍不詳自稱「 王念寶 」之成年男子販入第三級毒品愷他命。嗣因96年10月14日凌晨3時30分許，年籍不詳綽號「阿奶」之成年女子，以行動電話（0000000000號）聯繫 鄭仁凱 （0000000000號，幫助施用未據起訴），委託鄭仁凱向黃維新代購1公克愷他命。黃維新即基於販賣第三級毒品之犯意，於當日，在新北市○○區○○路3段92號20樓，黃維新租屋處，以每公克5百元之價格，將1公克第三級毒品愷他命交付幫助「阿奶」施用毒品之鄭仁凱。鄭仁凱即持上述愷他命前往臺北縣三重市三和夜市附近交予「阿奶」，並向「阿奶」收取5百元，而後將該5百元付予黃維新。黃維新即以此方法販賣第三級毒品愷他命予「阿奶」。
二、嗣因法務部調查局臺中市調查站已對黃維新所使用之0000000000號、鄭仁凱使用之0000000000號等行動電話實施通訊監察，認黃維新涉嫌利用上述行動電話聯繫販賣毒品，而於96年11月6日晚間10時10分許，持搜索票至前述黃維新租屋處執行搜索，扣得黃維新所有第三級毒品愷他命9包（含不可析離之包裝袋9個及其上標籤，驗前重12.338公克，驗餘重
12.335公克）、黃維新所有供販賣第三級毒品愷他命使用之電子磅秤2臺、0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、分裝托盤3個及夾鏈袋50個等，而查得上情。
三、案經法務部調查局臺中市調查站移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、審理範圍：原判決無罪、持有第二級毒品罪部分，檢察官、被告均未上訴，均已確定。而原判決被告販賣第三級毒品六罪部分，僅附表一編號５該次販毒犯行，經最高法院撤銷發回，故本次審理範圍僅止於原判決附表一編號５之犯罪事實。
二、證據能力部分：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人鄭仁凱於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告黃維新犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告黃維新對於上述犯罪事實均坦白承認，核與證人鄭仁凱之證述相符（見偵27494卷第73頁、原審卷第229頁），並有證人鄭仁凱與「阿奶」女子分別使用之0000000000號、0000000000號行動電話通聯之通訊監察譯文（見偵27494卷第43頁）、通訊監察書（見原審卷第270頁）及上述扣案物可憑。又於被告上址租屋處查獲白色或無色透明結晶或結晶形粉末共9包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分（含不可析離之包裝袋9個及其上標籤，驗前重12.338公克，驗餘重12.335公克），有該局96年12月7日管檢字第0960012334號鑑定書可證（見偵27494卷第135頁）。足認被告黃維新之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）證人鄭仁凱曾證述被告販賣毒品之價格為每公克5、6百元或5至8百元不等，前後不一。本院從寬採取有利於被告之認定，被告該次販賣第三級毒品愷他命予「阿奶」女子之價格認定為1公克5百元。
（三）受施用毒品者委託代為向販毒者購買毒品，而後交付委託人以供施用並收取價款，所為屬於幫助施用；而受販毒者委託，將毒品交付買受人並收取價款，則屬共同販賣。二者固同有向販毒者取得毒品而後交付買受人並收取價款之行為外觀，但因行為人主觀上，究與販毒者抑或買受人之間具有犯意聯絡，而異其行為責任。前者是受施用者委託，意在便利、助益施用，其犯意聯絡存在於受託者與施用毒品者之間；後者則是受販毒者之委託而與販毒者存在犯意聯絡。證人鄭仁凱既受施用毒品之「阿奶」委託，代為向販毒之被告黃維新購買毒品，而後交付委託者「阿奶」以供施用，並收取價款，證人鄭仁凱所為核屬幫助「阿奶」施用，並非被告黃維新販賣毒品之共同正犯，應予敘明。
（四）被告販賣予「阿奶」之第三級毒品愷他命是以每公克3、4百元之價格購入，再以每公克5百元之價格售出，已經被告供述明確（見本院更一審緝卷第49頁）。被告販賣第三級毒品愷他命之犯行確實有利可圖，其基於營利意圖而實行販賣第三級毒品之行為，可以認定。
（五）綜上，事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行可以認定，應予依法論科。
四、新、舊法之比較適用：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於98年5月20日修正公布，同年月22日生效施行。
（二）行為後法律有變更者，於依刑法第2條第1項規定為新舊法比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體適用新法或舊法，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院95年度臺上字第6483號判決意旨參照）。
經查，被告行為後，98年5月22日修正施行之毒品危害防制條例第4條、第17條，其中第4條第3項關於販賣第三級毒品罪之法定本刑，固由「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣『5百萬元』以下罰金」，修正為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣『7百萬元』以下罰金」；但因第17條增列第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」規定。就修正前、後毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑為比較，似以修正前之規定，對被告較為有利；但若行為人有修正後條例第17條第2項之減輕事由，則於整體適用而為新舊法比較之後，顯以修正後之毒品危害防制條例，對行為人較為有利。依刑法第2條第1項但書規定，自應整體適用修正後（即現行）毒品危害防制條例論處。
五、論罪：
（一）核被告所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
（二）98年5月20日修正毒品危害防制條例第17條，增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，採寬厚之刑事政策，鼓勵毒販行為人自白認罪，開啟其自新之路。舉凡刑事法律之解釋，不論實體法或程序法，最重要之原則即對行為人有利之原則（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號參照）。倘因司法程序運作之結果致剝奪被告適用現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑的機會，顯然違反平等原則。因此，司法警察調查犯罪於警詢未曾詢問、檢察官於起訴前也未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，以獲得減刑寬典處遇之機會，顯然剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。於此情形，若被告於嗣後之審判中自白，若認定不得依上述規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範目的齟齬，且不符合憲法第16條基本訴訟權之保障。況且現行毒品危害防制條例第17條第2項立法目的之所以明訂必須被告於偵查及審判中均自白，乃基於被告態度之一貫性及司法效率考量。上述規定應依立法目的予以擴張解釋。因此，在承辦員警未行警詢、檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，只要被告於審判中自白，即應有上述減刑寬典之適用，以符合該條項之規範目的。經查，被告於警詢及檢察官偵查過程中，負責調查或偵訊之警察或檢察官均未曾就被告販賣愷他命予「阿奶」之犯罪事實調查、詢（訊）問（見偵卷第3至9、80至83、143、144頁），而被告黃維新就此部分犯罪事實於審判中已經自白（見本院上訴卷第57頁反面、58頁反面、本院上更一緝卷第48頁反面、51頁、本院卷第69頁），依前所述，應認被告於偵查及審判中均已自白犯行，合於修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑。
六、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判的理由：原審為被告此部分科刑判決之諭知，固非無見。惟查：1、被告此部分販賣第三級毒品犯行，應適用修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定論處，原審未及比較新舊法適用；2、原判決就被告此部分犯行未及審酌被告未曾於偵查中自白的原因，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；3、原判決漏未於附表一編號5就扣案被告所有供販毒聯繫使用之0000000000號行動電話（含SIM卡）宣告沒收。基於上述，以及被告上訴請求適用修正後毒品危害防制條例關於自白減刑之規定，從輕量刑，為有理由，自應將原判決關於被告黃維新此部分販賣第三級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告之品行、年輕力壯不思正當營生，明知毒品危人體至深，猶為一己私利嚴重危害國人身心健康暨其犯罪動機、目的、所獲利益、坦承犯行非全無悔意等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。
（三）關於沒收：於被告住處扣得之白色或無色結晶或結晶性粉末9包（含包裝袋9個及其上標籤），偵查中經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命，驗餘共重
12.335公克，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。扣案電子磅秤2台、0000000000號行動電話（含SIM卡）及分裝托盤3個，屬被告所有、供販賣第三級毒品罪所用之物，已經被告供述明確（見更一審緝字卷第6至7頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案夾鏈袋50個為被告所有，預備供販賣毒品分裝使用，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又此部分犯行未扣案販賣第三級毒品所得新台幣5百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以其財產抵償。至於扣案交易資料1張，雖屬被告所有，關於販毒所得之記載；惟審酌其上記載之內容，核與本次犯行無關，故不另宣告沒收。
七、最高法院發回意旨及本院審理結果：
（一）發回意旨：
１、本件於警詢及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察或檢察官均未曾就黃維新販賣愷他命予「阿奶」之犯罪事實予以調查、詢（訊）問；而黃維新就此部分犯罪事實於審判中已經自白，能否謂黃維新此部分犯行不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑？非無研議之餘地。
２、更一判決既認定黃維新與鄭仁凱共同販賣毒品愷他命，供犯罪使用之行動電話1支及犯罪所得500元均未扣案。但主文欄未依據共同正犯連帶之法理，併為「連帶沒收、連帶抵償」之諭知，有適用法則不當之違誤。
３、更一判決事實認定「阿奶」之成年女子，以持用之行動電話撥打鄭仁凱使用之行動電話，委託鄭仁凱向黃維新代購1公克愷他命，鄭仁凱即向黃維新拿取約1公克之毒品愷他命，送交「阿奶」，並向「阿奶」收取500元後，轉交予黃維新等情，鄭仁凱似係受施用毒品之「阿奶」者委託，代為向販售毒品之黃維新購買毒品後，交付委託人「阿奶」以供施用，並收取價款，能否謂黃維新與鄭仁凱係販賣毒品之共同正犯？亦有斟酌之餘地。
（二）本院審理結果：
１、依新舊法比較之結果，應整體適用修正後（即現行）毒品危害防制條例規定論處。而此部分犯行未經偵查訊問，但被告已於審判中自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。詳理由欄四及五（二）所述。
２、證人鄭仁凱受施用毒品之「阿奶」委託，代為向販售毒品之被告黃維新購買毒品，交付委託人「阿奶」以供施用，所為應屬幫助「阿奶」施用，核與被告黃維新並無共同正犯關係。詳理由欄三（三）所述。
３、被告黃維新與證人鄭仁凱既非販賣毒品愷他命之共同正犯，則未扣案證人鄭仁凱所使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），無庸宣告沒收。因而未扣案之犯罪所得
5百元，也無須併為「連帶」沒收、「連帶」抵償」之諭知。詳見理由欄六（三）所述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官吳淑惠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國100年8月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。