裁判字號：最高法院103年台非字第267號刑事判決
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二六七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 郭成國 上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○二年十月二十一日第一審確定判決（一○二年度訴字第一七九六號判決，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第九八一○、一三七二七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於郭成國於民國一○二年四月十日所犯共同詐欺取財罪部分撤銷。
郭成國犯共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告郭成國前因詐欺等案件，經台灣高等法院台中分院於民國九十九年六月二十九日，以九十九年度上訴字第七五○號判處有期徒刑二年五月確定，於九十九年十月十八日發監執行，刑期自九十九年十月十八日至一○二年一月十八日止。於一○一年七月十七日假釋出監，其假釋期滿日為一○二年一月十八日（下稱前案）。惟被告於前案執行前及假釋期間之九十九年四月間、一○一年十月二十六日、一○一年十一月十二日、一○一年十一月二十三日及一○二年四月十日，另犯詐欺等四案，經台灣台中地方法院於一○二年十月二十一日，以一○二年度訴字第一七九六號判決（下稱原判決）分別判處有期徒刑七月、七月、七月、七月，並定應執行有期徒刑一年十月確定。其前案之假釋因而遭法務部撤銷，並於一○三年二月十八日入監執行殘刑六月一日，執行期滿日為一○三年八月十八日，此有法務部一○三年二月十八日法授矯教字第一○三○一○○五三四○號函附撤銷假釋報告表、台灣台南地方法院檢察署檢察官以一○三年度執更助已字第三七號指揮書回證在卷可稽。揆諸首揭說明，本件被告前案假釋既經撤銷，尚應執行原殘餘刑期，即不能認徒刑已於一○二年一月十八日執行完畢，原判決未及審酌，誤認被告於一○二年四月十日所為之共同詐欺取財犯行（原判決犯罪事實欄二、㈤部分），係於前案執行完畢後五年內再犯，依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告郭成國前因詐欺等罪，經台灣高等法院台中分院於九十九年六月二十九日，以九十九年度上訴字第七五○號判決判處有期徒刑二年五月確定，於九十九年十月十八日入監執行，於一○一年七月十七日假釋出監，原應於一○二年一月十八日假釋期滿。然被告因於假釋中之一○一年十一月十二日、同年月二十三日更犯詐欺取財罪，經台灣台中地方法院於一○二年十月二十一日，以一○二年度訴字第一七九六號判決判處有期徒刑七月、七月確定。並由法務部一○三年二月十八日法授矯教字第一○三○一○○五三四○號函撤銷其假釋所餘殘刑，經台灣台南地方法院檢察署檢察官一○三年度執更助已字第三七號執行指揮書指揮執行，其刑期自一○三年二月十八日起至一○三年八月十八日止，有全國刑案查註表、法務部上開函文及台灣台南地方法院檢察署檢察官執行指揮書附卷可稽。是被告於一○二年四月十日所犯本案詐欺罪時，上開詐欺等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。原判決未及審酌，以被告所犯詐欺等罪已於一○二年一月十八日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於郭成國於一○二年四月十日所犯共同詐欺取財罪部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項（修正前）、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○三年七月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十八日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。