裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第2307號民事判決
裁判日期：民國92年12月09日
裁判案由：返還價金等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第二三０七號
原告己○○訴訟代理人 趙建和 律師被告丁○○
丙○○乙○○被告甲○○兼法定代理人辛○○兼法定代理人戊○○
右六人共同訴訟代理人 洪嘉呈 律師當事人間返還價金等事件，本院於九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應給付原告新台幣貳拾萬元及自民國九十二年六月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應返還原告如附表編號一所示之支票一紙。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾壹萬叁仟元供擔保後，得假執行。惟被告被告庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○如以新台幣玖拾肆萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應各給付原告新台幣（下同）六萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應連帶將原告所交付如附表編號一之支票乙紙返還原告。如不能返還，被告庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應各給付原告十四萬八千元。
三、被告庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○應連帶或被告戊○○應將原告所交付如附表編號二至四之支票三紙返還原告。如支票不能返還被告庚○○、丁○○、丙○○、乙○○、甲○○（下稱被告庚○○等五人）應各給付原告五十萬元，或被告戊○○應給付原告二百五十萬元。
四、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告現為訴外人基億營造工程有限公司之負責人，茲擬承攬政府及民間大型工程需甲級工程承攬執照，適有被告庚○○所負責之勵太營造有限公司（下稱勵太公司）符合原告之需求，且該公司之其他股票即被告丁○○、丙○○、乙○○、甲○○等人亦有意讓售其各自所持有勵太公司之股權，被告庚○○等五人即由被告戊○○代理與原告於民國九十一年十一月二十五日簽訂預定股權讓渡書（下稱系爭讓渡書），將被告等人所擁有勵太公司之股權完全讓予原告。原告即當場交付面額二十萬元之即期支票及附表編號一所示面額七十四萬元支票一紙予渠等之代理人即被告戊○○代領。
二、兩造於系爭讓渡書第四條第十三項中約定，原告若未給付前揭附表編號一支票之票款，即表示系爭股權買賣不生效力。九十二年一月中旬，原告向被告戊○○表示不擬購買股權，請被告勿提示前揭支票，被告亦表同意，惟被告戊○○於九十二年一月十八日因其個人財務周轉，請求原告給付第二次股價買賣款，原告已無購買意願，故予拒絕。被告戊○○乃改要求原告得將應給付之第二次股權買賣價款，簽發九十二年三月二十日以後之票據給伊，伊可向第三人辦理貼現，如可順利貼現，票款即充作股款之一部，否則伊會將票據返還予原告，原告乃於同日簽發如附表二至四號支票交付被告戊○○。同年三月四日被告戊○○又因需款孔急，另以訴外人晏翔工程有限公司簽發、面額十萬元、發票日為九十二年三月二十日之支票予原告向原告借款十萬元，詎原告遵期提示被告交付之支票，竟因存款不足不獲兌現，始知被告戊○○早有預謀，詐取原告十萬元。
三、九十二年二月十九日，原告接獲被告庚○○存證信函表示關於原告簽發附表編號二至四三張支票無法貼現，請原告於文到七日內答覆是否依系爭讓渡書第四條第十三項辦理，逾期自動解除合約，並請原告取回應退還之支票。原告即親赴被告詎遭被告拒絕。因附表編號二至四號支票到期在即，被告又不將支票交還，原告乃於同年三月十七日以存證信函催告被告庚○○於文到三日內退還支票，並不得提示，詎被告仍將票據提示，使原告系爭支票退票並遭拒絕往來。
四、九十二年三月二十一日原告又接獲被告庚○○之來函表示欲將原告簽發附表二至四號三張支票充為支付本次股權買賣之價金，並主張將被告戊○○向原告所借之十萬元亦充作股權買賣價金，原告即向被告表示不同意，詎被告庚○○雖又來函聲明解除合約，卻仍拒將支票及股權買賣價款返還原告，惟系爭讓渡書既已因解除而自始無效，被告庚○○等五人受領附表編號二至四支票三張即無法律上理由，依民法第一百七十九條及第二百五十九條之規定應返還原告，支票返還性質上為不可分，依同法第二百九十二條準用第二百七十二條、第二百七十三條之規定，被告庚○○等五人應連帶返還予原告。又被告戊○○本應於支票無法貼現時返還原告，嗣未經原告同意擅將三紙支票交付予被告庚○○等五人，被告庚○○等五人並主張履行第二次股權買賣價款，被告戊○○故意侵害原告對系爭支票之所有權，依民法第一百八十四條規定，應對原告負回復原狀之損害賠償責任。而被告庚○○等五人受領系爭支票三紙，亦屬不當得利，其與被告戊○○所負給付原因固不相同，惟給付內容相同，屬不真正連帶債務，爰請求如聲明第三項前段，又若前開支票已轉讓予第三人則支票之返還已陷於不能，依民法第二百七十一條規定，則應由被告庚○○等五人平均分擔，或由被告庚○○等五人如數返還，爰請求如聲明第三項後段。
五、系爭讓渡書已自始無效：系爭讓渡書第四條第十三項約定：「本約第一次付款至九十二年一月三十日前，甲方要進行第二次付款，逾時本自動解約，雙方不得異議」，此顯為如原告未於九十二年一月三十日前給付，否則契約即予解除之解除條件。原告於九十二年一月十八日即已通知被告不擬購買股權，請勿提示支票，被告亦同意，是兩造之讓渡書即因解除條件成就而自始無效。其次，被告庚○○等五人於九十二年二月十九日亦曾以存證信函向原告表示解除兩造系爭讓渡書，則依約款第十四條第十四項約定，系爭讓渡書縱未因解除條件成就而自始無效，亦因被告解除契約之意思表示而無效。
參、證據：提出讓渡書一紙、支票影本四紙、存證信函影本四份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回及如受不利判決請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告依系爭讓渡書給付之二十萬元支票已兌現，而附表編號一七十四萬元支票，被告依原告指示迄未提示兌現；惟原告於九十二年一月十八日另簽發如附表編號二至四之三紙支票，由被告持以向第三人票貼借款，作為第二次讓渡款一百八十八萬元之支付，而被告也已將系爭三紙支票交付訴外人 盧淑華 抵債，是本件既已履行至第二次付款時程，即應無系爭讓渡書第四條第十三款之約定之適用。至訴外人晏翔公司向原告借款十萬元，則由第三次讓渡款一百八十八萬元中找補，此均經原告同意，是原告所言均非事實。是本件違約者為原告，依系爭讓渡書第五條之約定，被告得沒收原告所交付之款項，至原告所簽發編號二至四支票三紙，現非被告占有，被告亦無權取回返還原告。
二、關於本件有無系爭讓渡書第四條第十三項之適用致股權讓渡自動解約之情形：
（一）系爭讓渡書第四條第十三項約定：「本約第一次付款至九十二年一月三十日前甲方（即原告）要進行第二次付款，逾時本約自動解約，雙方不得異議」，故有無本條適用，應視原告是否於九十二年一月三十日前進行第二次付款事宜。
（二）系爭讓渡書之總價金為四百七十萬元，依第三條約定，其付款方式分為三期，其中第一期價金於簽約時支付百分之二十，分為二十萬元現金票及附表編號一支票一紙。第二期價金於被告交付負責人移轉之證件，並辦理變更登記用印時支付百分之四十，即一百八十八萬元，其中第一期價金二十萬元已經兌現，而七十四萬元支票並未提示兌現，原告並未表示不擬購買股權，反簽發附表編號二至四支票三紙，由被告持以向第三人票貼借款，作為第二次讓渡款一百八十八萬元之支付，已如前述，是本件既已進行至第二次付款時程，即應無係第四條第十三項自動解約之適用，否則原告何以簽發面額共二百五十萬元之支票交付被告，況此亦為原告起訴狀所自承，故本件已無第四條第十三款約定自動解約之適用。
三、被告戊○○與原告間並無附表編號二至四支票之票貼借款法律關係：
（一）原告於第二期讓渡股權之款項，尚須支付被告庚○○等五人一百八十八萬元，其未要求以簽發系爭三張支票抵付股權，則若原告所簽發之借款支票果真兌現，則其卻得再行支付第二期之股權讓渡款，顯悖常情。
（二）原告所簽發共二百五十萬元支票金額雖註明「此為票貼之用，無法票貼時返還」，惟所謂「票貼」，於本件即指由原告簽發票據交付被告持向第三人借款，故被告並非直接向原告借款，原告為發票人故負有使票據兌現之義務，而票貼之後，原告因負有兌現票據之義務，其未以之抵付股權讓渡款，而願意再支付股權讓渡款，實不可思議。
（三）被告至今未將第一期付款票據即附表編號一票期九十二年一月三十一日到期之支票提示，即係因原告另於九十二年一月十八日另行簽發如附表編號二至四之支票做為支付第一期未付七十四萬元及第二期款一百八十八萬元，差額再於第三期讓渡款項中找補，若非應原告之指示，被告大可再將第一期支票提示要求兌現，故原告所稱二百五十萬元之支票係另向其調借，並非事實。
（四）被告於九十二年二月十九日所發之存證信函中，曾提及系爭三張支票無法辦理票貼，被告願意返還應退還之支票，及依系爭讓渡書第四條第十三項之約定辦理，並要求原告於函到七日內回覆。惟未獲原告回應，九十二年三月十七日被告再以存證信函通知原告，該面額二百五十萬元之支票已經票貼，而原告恰於同日以存證信函要求被告返還支票，但此時被告早已票貼，將支票交付訴外人抵債，實無法返還予原告。
（五）況原告如無履行第二期讓渡款之意願，根本無須交付原告所欲登記之股東身分證影本予被告，故從原告交付本人及其子、媳之渡，已進行至第三期讓渡款所約定之「股東移轉證件」階段，而非票據借款甚明。
（六）系爭讓渡書既無前揭自動解約之情，亦無合意解除，且無法定解除事由，自無民法第一百七十九條及第二百五十九條之適用。再依系爭讓渡書第四條第十四項約定：「甲方到時未進行第二前付款履約，乙方可自動解約，並退還第一期支票及現金共計柒拾肆萬元，雙方不得有異議。故無論本件股權契約係歸責於何人，或是否解除，就第一期款項之九十四萬元中，充其量，也僅須退還七十四萬元，至於已兌現之二十萬元，被告並無義務返還。
（七）如附表所示支票均未兌現，而原告已成拒絕往來戶，亦無兌現之可能，則於該支票兌現前，縱有原告主張之第四條第十三項之適用，原告亦無權請求被告以現金返還。且因原告並未受有損害，故本件原告亦無民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權。
四、被告戊○○持晏翔公司支票向被告借款十萬元，被告庚○○曾於九十二年三月十七日存證信函中提及股權讓渡生效時願承擔該十萬元債務，由原告應支付被告之股權讓款中抵付，原告於訴訟中表不同意債務承擔，自應向被告戊○○個人或晏翔公司請求，原告將被告庚○○等五人列為被告顯非適格。
五、綜上所述，本件實係原告未履行付款義務，被告並無違約之處，故原告之請求實無理由。被告依預定股權讓渡書第五條之約定沒收原告所支付之款項及票據，即無返還予原告之義務。
參、證據：提出理由
一、程序方面：原告起訴聲明第一項原請求被告應連帶給付原告新台幣三十萬元及法定遲延利息。第二項請求被告應連帶將如附表所示之支票四紙返還原告。嗣於九十二年七月二十九日具狀更正聲明為聲明欄所示。因其請求權基礎仍為侵權行為、不當得利及解除契約之回復原狀請求權，且訴訟標的價額亦相同，核其所為僅係聲明之擴張及減縮併更正其法律上之陳述，自應准許，先予敘明。
二、原告主張被告戊○○與被告庚○○為夫妻，其餘被告為其子女，被告戊○○於九十一年十一月二十五日代理被告庚○○等五人與原告簽訂預定股權讓渡書，將被告庚○○等五人所有勵太公司之股權全部讓與原告，約定總價金為四百七十萬元分三次給付、簽約時原告應付第一次款二十萬元現金及票面額七十四萬元、期日為九十二年一月三十一日如附表編號一支票一紙。並於系爭讓渡書第四條第十三項中約定，原告若未給付附表編號一支票之票款，系爭股權買賣契約自動解約。
九十二年一月中，原告向被告戊○○表示不欲購買，請被告勿提示前揭支票。惟被告戊○○於九十二年一月十八日因其個人財務周轉，請求原告得將應給付之第二次股權買賣價款，簽發九十二年三月二十日以後之票據給伊，伊可向第三人辦理貼現，如可順利貼現，票款即充作股款之一部，否則伊會將票據返還予原告，原告乃於同日簽發如附表二至四號支票交付被告戊○○。同年三月四日被告戊○○又因需款孔急，另持訴外人晏翔工程有限公司簽發、面額十萬元、發票日為九十二年三月二十日之支票予原告向原告借款十萬元。嗣因附表二至四號三張支票無法貼現，被告庚○○於九十二年二月十七日函請原告於七日內答覆是否依讓渡書第四條第十三項內容辦理，逾期即自動解除契約、返還支票予原告，原告即至被告住所表示同意，被告卻藉故拒不返還支票及二十萬元訂金，並擅於同年三月二十一日以存證信函向原告表示已將附表編號二至四支票三張及被告戊○○所借十萬元充作股權買賣價金；惟系爭讓渡書已於九十二年二月十七日因被告來函解除，是被告庚○○等五人自應依民法第二百五十九條規定返還買賣價金三十萬元，並應連帶返還附表編號一支票一紙，如支票已轉讓第三人，則因給付不能，依民法第二百七十一條應由被告庚○○等五人平均將支票價款返還原告。另附表編號二至四支票三張為原告調借予被告戊○○於可順利貼現時，供原告履行股權買賣第二期款，如無法貼現，應返還原告，現被告戊○○無法貼現卻擅自轉付被告庚○○等五人作為買賣股款用，顯故意侵害原告對支票之所有權，而被告庚○○等五人受讓支票即無法律上理由，渠等應分別依侵權行為及為不當得利、契約回復原狀請求權將支票返還原告，於不能返還時亦應依民法二百七十一條之規定由被告庚○○等五人平均擔還或由被告戊○○如數返還。
被告不否認被告戊○○代理被告庚○○等五人與原告簽訂系爭讓渡書之事實，惟否認原告表示不欲購買股權，辯稱：原告自承簽發附表編號二至四支票三張交由被告戊○○票貼，以作為第二次股權讓與之價金，則系爭契約已進行至第二期付款階段，而被告庚○○曾以九十二年二月十九日之存證信函催告原告表示是否繼續契約，原告逾期未答覆，已無解約之意思，被告嗣後將附表編號二至四支票三張交予訴外人盧淑華抵債，自已完成票貼，系爭讓渡書並無合意解除或因第四條第十三項之事由而解約仍為有效，故被告庚○○等五人將該票款抵為第二次應付款，自屬合法。反係原告跳票違約，被告依契約第六條有權沒收原告已付金額及票據，另被告戊○○向原告所借之十萬元，原告既不同意由被告庚○○等五人承擔充作股權讓與款，則應由被告戊○○負返還之責，原告向被告庚○○等五人請求，亦無理由。
三、原告主張被告戊○○與被告庚○○為夫妻，其餘被告為其子女，被告庚○○等五人為勵太公司之全部股東，被告戊○○於九十一年十一月二十五日代理被告庚○○等五人與原告簽訂預定股權讓渡書，將被告庚○○等五人所有勵太公司之股權全部讓與原告，約定總價金為四百七十萬元分三次給付、簽約時原告依約交付第一次款二十萬元現金支票及如附表編號一支票一紙、二十萬元支票已兌現以及被告戊○○於九十二年三月四日持訴外人晏翔公司簽發、面額十萬元、發票日為九十二年三月二十日之支票予原告向原告借款十萬元，惟晏翔公司支票未能如期兌現等事實，為被告所不爭執，且有原告所提股權讓渡書一件為證，自堪信為真實。又如附表編號一所示支票被告庚○○等五人並未提示，仍由被告庚○○等五人占有中，而附表編號二至四支票三張則已由被告戊○○交付訴外人盧淑華占有中，惟其屆期提示因存款不足而遭退票，故原告交付予被告之四紙支票均未兌現等情，為兩造所不爭，亦堪信實。
四、原告主張系爭讓渡書已因其未進行第二次付款及被告戊○○未能以附表編號二至四支票三張票貼而解除，又被告戊○○違反如不能票貼應將附表編號二至四支票三張返還原告之約定，竟擅自轉讓予被告庚○○等五人充作第二次股款，並予提示，已侵害其對於支票之所有權，而被告庚○○等五人無法律上原因逕自主張附表編號二至四支票三張作為系爭讓渡書第二次付款為不當得利等事實，均為被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點即在：
（一）系爭股權讓渡協議書是否因原告未付第一期款，構成第四條第十三款之解約事由而解除？
（二）原告是否因被告戊○○違反其與被告戊○○間所存如附表所示編號二至四以該票向第三人借款為停止條件之「票貼借款契約」（被告戊○○向原告借票去貼現）而受有喪失支票所有權或相當於票款之損害？
（三）被告庚○○等五人將原告簽發附表編號二至四支票三張充作系爭讓渡書之第二次付款，是否無法律上原因受有利益致原告受有損害而成立不當得利？爰將本院得心證之理由分敘如下：
（一）系爭讓渡書之付款方式訂於第三條：「⒈簽約支付百分之二十，新台幣：貳拾萬元現金，柒拾肆萬元92.1.31到期支票。⒉交付負責人移轉之證件並辦理變更登記用印時支付40%新台幣壹佰捌拾捌萬元。⒊交付全部股東移轉之證件並辦理股東股權變更用印及地址變更時支付40%新台幣壹佰捌拾捌萬元。」又於第四條第十三項約定：「本約第一次付款至九十二年一月三十日前甲方（即原告）要進行第二次付款，逾時本約自動解約，雙方不得異議」，查原告簽約時交付被告戊○○如附表編號一支票其發票日為九十二年一月三十一日，故於票期日前，被告並不能提示領得款項，是本條顯因兩造於訂約時，尚不確定買方即原告有無資力進行第二次付款，始約定原告如在九十二年一月三十日前提出第二次款之預付（如支票），即視為願續行系爭買賣契約，亦即以原告未於九十二年一月三十日曾提出第二次付款為解除條件、如解除成就，則系爭契約解除，原告亦無需支付附表編號一支票之價款，始為合理。原告主張其於九十二年一月中旬即向被告表示不擬購買股權，被告亦表同意，惟被告戊○○於九十二年一月十八日因其欲承攬「土城宏福新象華園B區集合住宅新建工程」需投標保證金，請求原告給付第二次股價買賣款，原告予以拒絕。被告戊○○乃改要求原告得將應給付之第二次股權買賣價款，簽發九十二年三月二十日以後之票據給伊，伊可向第三人辦理貼現，如可順利貼現，票款即充作股款之一部，否則伊會將票據返還予原告，原告乃於同日簽發如附表二至四號支票交付被告戊○○等事實，被告不爭執於九十一年一月十八日原告交付附表編號二至四支票三張委託其向他人票貼乙節，僅辯稱其票貼之目的非為另行支付保證金，而係為系爭讓渡書之第二次付款，如不能票貼，不影響系爭讓渡書之效力，且被告已持向第三人盧淑華抵債而完成票貼，系爭讓渡書應已視為進行至第二次付款階段，而無第四條第十三項適用云云。惟查：
１、無論原告交付被告戊○○附表編號二至四支票三張係先為被告戊○○投標保證金週轉之用或被告戊○○代原告向他人借款給付第二次股款，惟兩造就系爭三張支票乃原告交由被告戊○○向他人借款之基礎事實均無爭執，再依原告所提附表編號二至四支票三張影本上載有被告戊○○所簽「此為票貼之用，無法票貼時返還」等語（參卷第十二頁）以及原告自承被告戊○○乃欲以系爭三張支票得向第三人票貼借得款項時作為股款之一部之事實以觀，應認所謂兩造關於票貼之約定乃被告戊○○代理被告庚○○等五人與原告另成立修正第二次付款方式之協議，即由原告交付予被告庚○○等五人附表編號二至四支票三張由被告戊○○代為受領，如被告持該票可順利向第三人借得款項，則視為原告已進行第二次付款，而無第十三項契約當然解除之適用；如無法持票借款（即所謂票貼），則被告戊○○應將三張支票返還原告，視同原告未進行第二次付款，應適用第十三項之規定，即契約自動解除，如以支票向他人貼現成功與否均不影響系爭讓渡書之效力，則何以被告戊○○在票上記載無法票貼時返還之意旨。
２、況查被告庚○○於九十二年二月十九日寄予原告之存證信函（卷第十三、十四頁）上亦明載：「二、甲方己○○基於預定股權讓書第三條付款方式，第二次付款甲方另開立92.3.20至25等支票面額一百萬元二張五十萬元一張，託付乙方辦理票貼，待取得票貼之現金，再支付第二期款現金，新台幣一百八十八萬元及第一期款92.1.31到期支票新台幣七十四萬元整，92.1.18戊○○收訖之三張票貼支票收據上註明無法辦理票貼時返還三張支票。三、協助辦理票貼之事，今乙方正式書面通知無法貼現，甲方是否按91.11.25所訂立預定股權讓渡書，第四條第十三項辦理，文到七日內請甲方書面通知，逾期本代表人被告庚○○基於誠信，按股權讓書第三條（按應係第四條）第十三項條文自動解除預定股權讓書之合約，屆時請甲方依約並取回應退還之支票」等語，益可得證，如無法辦理票貼時，兩造有系爭讓渡書應自動解除之約定，故被告庚○○始需再函詢原告是否願意再繼續系爭股權讓渡契約。而原告亦不爭執被告庚○○乃代理其餘被告處理系爭協議書事宜乙節，是前揭催告函自有拘束全體被告之效力。據此，原告主張系爭讓渡書因票據無法貼現，已依約自動解除，即屬可採。而被告庚○○於九十二年二月十九日既已明示該票無法貼現，如原告願續約應於文到七日內通知，否則即依約解除，而被告復自認原告未於七日內為答覆之事實，則系爭讓渡書自已於九十二年二月十九日被告庚○○表示無法貼現時解除，被告辯稱票貼未成功時，系爭讓渡書效力不受影響，又因原告未答覆則視為願意履約、故其始於九十二年三月二十一日將附表編號二至四支票三張票貼予訴外人盧淑華抵債，故系爭契約應已進行至第二次履約，原告未依約兌現支票自屬違約依第五條之規定被告得沒收所有票據及現金云云，顯與前揭存證信函意旨不符，而非事實，並不足採。
３、系爭讓渡書既因約定之解除條件成就而不生效力，則被告庚○○等五人自負有回復原狀之義務，從而，原告請求被告庚○○等五人返還第一次付款之二十萬元及如附表編號一之支票，即有理由，應予准許。惟按民法第二百九十二條固規定數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定。惟所謂準用乃性質相同者予以適用，依同法第二百七十三條第一項之規定連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。如附表編號一之支票一張要屬不可分之債，債權人即無從請求為一部之給付，是原告請求被告庚○○等五人應「連帶」返還支票部分，即無理由。另支票已確定在被告庚○○等五人之手，原告另請求如不能返還時，應被告庚○○等五人應給付票面金額七十四萬元，即屬無權利保護之必要，亦應駁回。又查，被告庚○○等五人原主張承擔被告戊○○向原告借款十萬元之債務，並將之充作系爭讓渡書第二次付款，然為原告所不同意，是其所為債務承擔契約自對原告不生效力，而無從與系爭讓渡書第二次款為抵銷，被告庚○○等五人即無受領該十萬元為第二次款可言，從而，原告於解除契約後，依民法第二百五十九條一併請求被告庚○○等五人返還被告戊○○所借之十萬元，即非合法，應予駁回。
（二）按關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件，原告主張附表編號二至四支票三張乃被告戊○○向其借票以向他人票貼取得現金作為勵太公司參與「土城宏福新象華園B區集合住宅新建工程」之投標所用，如能順利借得現金則充作原告給付被告庚○○等五人第二次股款，否則被告戊○○即應將系爭三張支票返還，是原告與被告戊○○間即有以票貼借得現款為停止條件之契約存在，現被告戊○○明知無法票貼竟無權處分附表編號二至四支票三張支票交付他人而侵害其支票所有權云云，惟按，負損害賠償責任者，固以回復損害發生前之原狀為原則，惟民法第二百十五條亦規定於不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。查被告戊○○依約定於不能票貼時應返還附表編號二至四支票三張，且其已由被告庚○○代向原告表示無法票貼，則依約自應將屬於原告之支票返還原告，惟竟擅將其持有原告之支票視為己有而交付盧淑華抵債，自屬侵占原告之權利，惟票據為無因證券及流通證券，被告戊○○既已將之轉讓予盧淑華，縱其無處分之權利，盧淑華如非惡意，依法即取得票據上權利，被告戊○○已不能回復原狀，將附表編號二至四支票三張返還原告甚明，故原告仍請求被告戊○○返還前揭支票，即有不合。依前揭規定，原告僅得請求被告戊○○以金錢賠償其損害，但系爭附表編號二至四支票三張乃因存款不足而遭退票，為兩造所不爭，且迄本件言詞辯論終結前原告復未舉證證明因持票人向其追索而支出二百五十萬元之票款之事實，故原告至本件言詞辯論終結前並未因被告戊○○無權轉讓其支票而受有何實際損害，即堪予認定，是以，原告依侵權行為請求被告戊○○返還附表編號二至四支票三張，於不能返還時並應償還其價額給付原告二百五十萬元之損害，即無理由，應予駁回。
（三）原告復主張被告戊○○未經同意而將附表編號二至四支票三張交予被告庚○○等五人，被告庚○○等五人復擅自將附表編號二至四支票三張充作買賣股款價金，其受領附表編號二至四支票三張即屬無法律上原因，依民法第一百七十九條及第二百五十九條規定，應返還原告云云，按所謂不當得利指當事人無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。惟查，附表編號二至四支票三張已由被告戊○○將之交予盧淑華抵債、且經其提示因亦存款不足而遭退票乙節，已如前述，則被告庚○○等五人即未受領並提示系爭三張支票，則被告庚○○等五人並未受領獲有任何利益，是原告主張被告庚○○等五人受有非給付型之不當得利云云，而請求渠等返還附表編號二至四支票三張，於不能返還時並應償還其價額給付原告二百五十萬元之損害，亦無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段，第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中華民國九十二年十二月九日
民事第一庭法官王貞秀正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月十日
書記官劉寶鈴民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。