裁判字號：臺灣屏東地方法院113年訴緝字第9號刑事判決
裁判日期：民國113年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決113年度訴緝字第9號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林明志
（另案於法務部○○○○○○○○附設勒戒所勒戒中）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5231號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○犯如附表一「罪名、宣告刑及沒收」所示之罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」所示之刑及沒收。
犯罪事實甲○○知悉海洛因為毒品危害防制條例所定第一級毒品，未經許可，不得持有、轉讓，其亦知悉甲基安非他命則為藥事法所定之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟分別為下列之行為：
一、基於轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯意，於民國112年3月29日12時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路0○0號居處，將其於112年3月25日至26日間下午某時取得而持有之第一級毒品、甲基安非他命（下稱本案毒品），無償讓與其中第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各0.1公克予 李展安 1次，以此方式轉讓上開毒品。
二、基於轉讓禁藥之犯意，於112年3月30日某時，在其位於屏東縣○○鄉○○路00號住處，自本案毒品無償讓與其中第二級甲基安非他命0.1公克予 温曉帆 1次，以此方式轉讓上開毒品。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（最高法院108年度台上字第712號判決意旨參照）。據此，被告甲○○及證人温曉帆、李展安所陳述有關「安非他命」部分，衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力，且依前述說明，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，加以扣案毒品經鑑驗結果，檢出甲基安非他命之成分等情，有欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告暨檢體照片在卷可憑（見偵卷第105至175頁），準此足認，被告、證人温曉帆、李展安所陳述之「安非他命」，實係指甲基安非他命，應先說明。
㈡上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦
承不諱（見警卷第19至28頁、偵卷第60至64頁、本院卷第102至103、119頁），核與證人温曉帆於警詢及偵查中具結證述、證人李展安於警詢中之證述相符（見警卷第45至57、65至69頁、偵卷第59至64頁），並有自願受搜索同意書（見警卷第95頁）、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第97至115頁）、勘察採證同意書（見警卷第123頁）、搜索照片（見警卷第163至165頁）、扣押物品照片、初驗照片、秤重照片、扣案毒品照片（見警卷第167至179頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室112年6月27日調科壹字第11223912560號鑑定書（見偵卷第179至180頁）及前開欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告暨檢體照片等資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告本案犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1
項之轉讓第一級毒品、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥等罪；就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告轉讓第一級毒品前持有之低度行為，為轉讓高度行為所
吸收，不另論罪。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，業已適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，既高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，是其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自不能再行適用毒品危害防制條例之規定論處，自無轉讓行為吸收持有行為之問題。公訴意旨認被告於112年3月25日至26日間所取得之本案毒品另成立持有而構成數罪等語，惟被告已供稱其所轉讓之毒品，均係其於112年3月25日至26日起所持有之本案毒品之中所取出者（見訴緝卷第121頁），復為蒞庭檢察官當庭更正之（見訴字卷第67頁），是原起訴書所為評價，自有誤會，應予說明。
㈢被告就犯罪事實一部分，同時轉讓上開第一級毒品及禁藥，
為一行為觸犯數罪名之異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。
㈣被告上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告就上開轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行，均於偵查中、本院審理中自白，已如前述，揆諸上開規定及說明，其本案前開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，至於被告如犯罪事實一所示之轉讓禁藥罪，同有上開減刑規定之適用，惟此部分既經競合，仍可作為有利於被告量刑之一般情狀加以審酌。
㈥對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條
前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。又依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言（最高法院108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。被告於員警未察覺其持有毒品犯行前，即先行坦認其施用、持有之犯行，有屏東縣政府警察局屏東分局民和派出所查獲施用毒品案件經過情形紀錄表在卷可憑（見警卷第155頁），惟被告就轉讓第一級毒品、禁藥部分，係於温曉帆、李展安於警詢作證後，始經被告確認無訛（見警卷第24至25頁），是於被告自承犯行前，已為員警察覺其上開轉讓第一級毒品、禁藥等犯行，縱使被告就實質上一罪之輕罪先為自首，然其就轉讓之重罪部分既尚未自首，仍難認已合於就未發覺之罪先行申告犯罪事實之要件，從而，被告尚不符合自首之要件，應予說明。
三、量刑審酌理由：審酌被告知悉海洛因係政府列管之毒品，甲基安非他命係政府列管之禁藥，其不當使用對身心戕害程度甚鉅，詎其竟轉讓他人以供他人施用，乃擴大法定管制毒品、禁藥於社會、市場之流通性，將使未經許可方式使用或散布之毒品、禁藥，產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，所為應值非難。惟被告本案動機、目的，無非係施用毒品者間互通有無之行為，業經被告 陳明 在卷（見訴緝卷第121頁），尚難以與其他大量違反政府管制而流通毒品、禁藥之行為相互比擬，應可執為量刑上輕重之參酌依據。除上開犯罪情狀外，被告尚有以下一般情狀可資審酌：⒈被告於犯後能坦承犯行，態度尚可，尚可作為量刑上有利之審酌因素。⒉被告於本案犯行之前，並無轉讓毒品、禁藥或其他使毒品流通等相似罪質之相關前案執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見訴緝卷第53至84頁），是被告責任刑方面仍有一定程度之折讓、減輕幅度，應可作為有利之量刑參酌因素。⒊被告具國中肄業之智識程度、離婚、有1名未成年子女由母親照顧、出監後需扶養母親及未成年子女、之後返回屏東監獄仍要下工廠勞作、月勞作金約新臺幣400至500元、家庭經濟狀況勉持等學經歷、家庭生活及經濟狀況，業經被告自承在卷（見訴緝卷第121頁）。綜合卷內一切情狀，考量前開經想像競合輕罪所適用之減刑事由，依罪刑相當原則，分別量處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1-1至1-3所示之海洛因，為被告轉讓所剩
餘，為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表二編號4-1所示之甲基安非他命，為被告轉讓剩餘
之禁藥，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告之本案最後1次犯行項下沒收。至檢察官聲請一併銷燬，然此部分既係被告轉讓禁藥犯行部分，自無毒品危害防制條例第18條第1項前段規定適用，檢察官所為主張，自有未洽。㈢檢察官雖聲請沒收附表二編號4-2所示之物品，然此部分既係
經被告轉讓給温曉帆，分別經證人温曉帆、被告陳明在卷（見偵卷第60、62頁），則此部分已非被告所有之物，檢察官此部分聲請，自屬無據，自宜由檢察官另行於温曉帆所涉相關犯嫌，為適法之處理。
㈣其餘附表二所示之扣案物品，或為被告另案施用所使用之物
品（如附表二編號2、3、6），或與本案無關聯性（如附表二編號5、7、8），業經被告供承在卷（見訴緝卷第120至121頁），是爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。
中華民國113年6月28日
刑事第五庭法官林育賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月28日
書記官王雅萱附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實罪名、宣告刑及沒收1犯罪事實一甲○○犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1-1至1-3所示之物品，均沒收銷燬。2犯罪事實二甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表二編號4-1所示之物品，均沒收。附表二：
編號物品名稱數量所有人／持有人備註是否沒收／沒收性質／沒收依據1-1海洛因3包被告原扣押物品目錄表編號②、③㉔，淨重1.17公克，含有第一級毒品海洛因成分。是，違禁物，毒品危害防制條例第18條第1項1-22包被告原扣押物品目錄表未編號（即編號①至㉘以外，淨重3.80公克、3.37公克，法務部調查局編號1、2，見偵卷第179頁），含微量第一級毒品海洛因成分。是，違禁物，毒品危害防制條例第18條第1項1-37包被告原扣押物品目錄表編號㉑至㉓、編號㉕至㉘，淨重6.32公克，含有第一級毒品海洛因成分。是，違禁物，毒品危害防制條例第18條第1項2玻璃球3只被告否，與本案無關3吸管3支被告否，與本案無關4-1甲基安非他命17包被告⑴含袋重量6.43公克（純質淨重未超過20公克），含有禁藥甲基安非他命成分。⑵原扣押物品目錄表編號①、④至⑲。是，違禁物，刑法第38條第1項4-2甲基安非他命1包温曉帆⑴含袋重量2.52公克（純質淨重未超過20公克），含有第二級毒品甲基安非他命成分。⑵原扣押物品目錄表編號⑳。否，已轉讓為温曉帆所持有5證件2張被告第三人 門福永 之身分證及健保卡否，與本案無關6藥鏟4支被告否，與本案無關7電子磅秤1個被告否，與本案無關8殘渣袋8包被告否，與本案無關說明：編號1-1至1-3重量之說明，參考法務部調查局濫用藥物實驗室112年6月27日調科壹字第11223912560號鑑定書。編號4-1至4-2重量之說明，參考欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告。附表三：
卷宗名稱卷目代碼屏警分偵字第11231559400號卷警卷臺灣屏東地方檢察署112年度他字第1004號卷他卷臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第5231號卷偵卷本院112年度訴字第416號卷訴字卷本院113年度訴緝字第9號卷訴緝卷