裁判字號：臺灣基隆地方法院93年訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決九十三年度訴字第一七七號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○男五選任辯護人文鍾奇律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第一二七五號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經強制戒治交付保護管束期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於（下同）民國九十年九月二十八日，以九十年度戒毒偵字第一一○號不起訴處分確定。詎其復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十二年九月十七日十五時十五分許為警採尿前二十四小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同年九月十七日十五時許，在基隆市○○路○○○號前為警持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書採尿送驗後查獲。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：採尿警員執行採集被告尿液之程序不合法，且警員於採得被告尿液後，其保管及送驗亦不符規定，送驗之尿液是否為被告排放，亦有疑問，因此，被告之尿液經採集以後，未依相關法令規定分裝、保管、送驗，屬違背法定程序取得之證據，應無證據能力云云。經查：被告經警查獲時所採集之尿液，經送基隆市衛生局檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢字第０九二００一五七六四號檢驗成績書乙紙在卷可參，又經檢察官送台灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法為初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法確認，亦呈嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑。被告雖辯稱採尿之程序、分裝、保管、送驗，均屬違背法定程序，該驗尿報告應無證據能力云云。查：被告甲○○是基隆市市警察局第二分局毒品列管人口，依毒品危害防制條例第二十五條規定，需列管二年，第二分局先後於九十二年五月五日十三時、七月十二日十六時，通知被告於五月六日十三時前、七月十二日十六時前，至基隆市○○路○○○號第二分局報到，該二次調驗通知書均由被告之妻 李簡美珠 代收，被告無故拒不到第二分局調驗，第二分局於九十二年八月二十日，向臺灣基隆地方法院檢察署檢察官申請核發強制採驗尿液許可書，第二分局警員即證人乙○○即於九十二年九月十七日十五時許，持檢察官核發之強制採驗尿液許可書，將被告帶至基隆市警察局採尿室採尿，被告排放尿液於塑膠瓶後，自行按指印及簽名在尿瓶封口處，交由證人乙○○帶回第二分局編號後放入冰箱內冰存，嗣因九十二年九、十月間，第二分局在轄區之信義市場周邊實施埋伏、防搶、肅竊等多項勤務，以至證人乙○○於九十二年十月二十二日始將被告之尿液送基隆市衛生局檢驗，證人乙○○將被告尿液送基隆市衛生局檢驗時，依規定僅在送驗單上記載採尿人之代號，送驗結果，因為被告尿液呈嗎啡陽性反應，第二分局即將被告移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦等情，業據證人乙○○於本院審理時證述明確（詳本院九十三年六月八日審判筆錄），並有基隆市警察局第二分局九十三年四月十二日基警分二刑字第０九三００一七九二二號函及所附調驗通知書回執聯二紙、強制採驗尿液許可書、基隆市衛生局檢驗成績書、九十三年五月五日基警分二刑字第０九三００一八五０三號函、基隆市衛生局九十三年五月三日基衛檢壹字第０九三０００六四四一號函附卷可稽，雖被告提出法務部八十九年十二月十二日（八九）法保決字第０００八九０號函頒、自九十年一月一日起施行之「地方法院檢察署執行保護管束案件手冊」中肆、「應遵守事項」二、特別案件（一）１（３）及（４）點之規定、行政院衛生署「濫用藥物尿液採集作業規範」、法務部八十七年五月二十二日（八七）法保決字第００００一號函發布之「地方法院檢察署辦理施用毒品犯受保護管束人尿液採驗應行注意事項第７、（二二）之規定，認為證人乙○○採尿之程序、分裝、保管、送驗，均違背法定程序，該驗尿報告應無證據能力。惟查：證人乙○○係依檢察官核發之強制採驗尿液許可書，對被告甲○○進行採尿，雖未依「地方法院檢察署執行保護管束案件手冊」、「濫用藥物尿液採集作業規範」、「地方法院檢察署辦理施用毒品犯受保護管束人尿液採驗應行注意事項」之規定辦理，僅能認定是程序上之瑕疵，而非不合法，被告據此所採集之尿液及送驗後之檢驗報告，仍屬合法，有證據能力。被告所辯，要係事後卸責之詞，不足採信。又被告甲○○前因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經強制戒治交付保護管束期滿，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十年九月二十八日，以九十年度戒毒偵字第一一○號不起訴處分確定等情，有不起訴處分書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可證。本件事證明確，被告施用毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、查毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行（以下稱修正後毒品危害防制條例）。本案被告之犯罪時間在九十二年九月十七日十五時十五分許為警採尿前二十四小時內某時，係在修正後毒品危害防制條例施行前所犯，因此本案有新舊法比較適用之問題。依修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款之規定「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：
三、審判中之案件，由法院依修正後規定處理之」，同條第二項復規定「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。換言之，修正後毒品危害防制條例第三十五條已就新舊法比較適用之問題詳予規定，毒品危害防制條例又係刑法之特別法，自無再適用刑法第二條之餘地。經查，無論修正前或修正後之毒品危害防制條例，就本案被告施用毒品之情節，均明定必須由檢察官提起公訴，亦即二者訴追條件並無不同，再者，修正前後有關施用第一級毒品罪之構成要件與刑度之規定並無二致（均規定在第十條第一項），易言之，適用修正後毒品危害防制條例第十條第一項之規定對被告並無不利之情事，故依上開修正後毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款之規定，本案自應適用修正後毒品危害防制條例之規定論處。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品前科仍不思悔改，一再施用毒品，且犯罪後飾詞狡辯，及所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，處如主文所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張介欽到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十九日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭審判長法官王福康
法官何怡穎法官齊潔右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官莊國南中華民國九十三年六月三十日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。