裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國105年01月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第342號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳家鑫上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院104年度侵訴字第128號，中華民國104年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第12176號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
事實
一、乙○○於民國103年9月間，透過手機通訊軟體BEETALK結識Ａ女（代號0000000000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷），Ａ女並曾告知乙○○其現為國中二年級在學學生之情。詎於104年4月3日，乙○○主觀上雖不知Ａ女當時未滿14歲，然認知Ａ女為14歲以上未滿16歲之少女，竟仍基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於同日19時15分許，與Ａ女相約在新北市○○區○○路○○○巷○○弄內，徵得Ａ女同意，接續以其陰莖插入Ａ女口腔及陰道之方式，為性交行為1次得逞。嗣經Ａ母（代號0000000000A，真實姓名年籍詳卷）在Ａ女手機內察知Ａ女與乙○○相約從事性行為之訊息，始悉上情，而報警處理。
二、案經Ａ母訴由新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決關於Ａ女及Ａ母之姓名等資訊，依上開規定均分別以代號稱呼或註明參照卷內事證，以符合上開法條關於性侵害被害人資料保密之要求，合先敘明。
二、查被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，原審合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，尚無不合。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理時即本院審理時均坦承不諱（見原審卷第21、25頁、本院卷第23頁），核與證人即被害人Ａ女於警詢及偵查中之證述、證人即告訴人Ａ母於警詢中之指訴情節相符，並有Ａ女與被告之FACEBOOK對話內容翻拍照片22張、監視器翻拍照片3張在卷可稽（見偵查卷第11至16頁、第17頁），足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、另查，Ａ女為00年0月出生之事實，有Ａ女之真實姓名對照表1份附卷可憑（見偵查卷證物彌封袋），是被告於104年
4月3日與Ａ女為性交行為時，Ａ女係未滿14歲之少女，固可認定。然按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決要旨參照）。
從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。經查，Ａ女於偵查中證稱：伊在BEETALK上寫14歲、伊跟他說 伊國 二生，沒有跟他說到底滿14歲了沒，因為伊自己也不太會算這個、伊在臉書上寫00年0月00日出生等語（見偵查卷第31頁），由Ａ女在BEETALK及FACEBOOK為不同年歲表達乙節觀之，被告於原審準備程序時供稱：Ａ女有說過她15歲、也有說過16歲等語（見原審卷第21頁），尚難逕認為虛；又依一般學制學齡推算，國中二年級學生年齡約為13、14歲間而被告為本案犯行時，Ａ女實際年齡已達13歲10月餘，已相當接近14歲，卷內亦乏其他足供認定以辨識Ａ女確係未滿14歲之客觀特徵情狀，則被告主觀上得否預見Ａ女確係未滿14歲之人，即屬有疑，揆諸前揭說明及「所知輕於所犯，從其所知」之法理，雖Ａ女於本件性交時之年齡尚未滿14歲，但因被告主觀上所認知之性交對象應屬14歲以上未滿16歲之少女，因此，尚難逕認被告係與未滿14歲之少女進行性交，應採對被告有利之認定。從而，本案事證明確，被告係犯與14歲以上未滿16歲之女子性交罪，堪予認定，自應依法論科。
三、核被告所為係犯刑法第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。被告先後以其陰莖進入Α女口腔及性器之方式為性交行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一性交之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，屬接續犯，應將數個舉動合為包括之一行為予以評價。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。查本案被告所犯之刑法第227條第3項之罪，係以被害人之年齡14歲以上未滿16歲為處罰條件，乃就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無再依該條項前段規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審認被告所犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情；此於刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；又量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法，最高法院96年度台上字第2357號判決可資參照。經查，被告初於本件準備程序中，仍設詞狡辯，一度辯稱其不清楚甲未滿16歲云云，遲至原審告以被告偵查中供述後，始願意坦承犯行，可見被告對於其所為犯行，殊無反省悔悟之心。 佐以 告訴人於上訴狀指稱被告未因本件遭查獲而有所警惕，仍持續保持與尚屬年幼之甲密切聯繫之情，更徵被告犯後態度難認良好。是以，原審判決被告有期徒刑3月，顯難生警惕之效。原判決量處上開刑度，尚屬過輕，難認與罪刑相當原則相符。本件檢察官上訴，為有理由。原審判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於行為時已滿34歲，明知Ａ女年紀尚幼，對性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟僅為滿足個人性慾，於約Ａ女外出第一次見面，即與Ａ女為性交行為，對Ａ女身心健全、人格發展均生不良影響，亦可能損及Ａ女日後對兩性關係之認知，行為實有不該，兼衡其前無前科、國中肄業之智識程度、月收入約新臺幣3萬餘元、需扶養罹患口腔癌之父親及無業之母親之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第26頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害、告訴人Ａ母無意願和解（見原審卷第9頁之辦理刑事案件電話紀錄查詢表）等一切情狀，另衡以檢察官求處有期徒刑七月，尚嫌過高，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第227條第3項，判決如主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國105年1月7日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官林惠霞法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國105年1月7日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。