裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第1607號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第一六０七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男二選任辯護人劉新安律師被告戊○○男五選任辯護人 洪千琪 律師右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第九二五三號），本院判決如左：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年，褫奪公權柒年。扣案之海洛因拾伍包（合計驗後淨重參拾陸點伍貳公克、純度佰分之伍拾伍點柒捌、純質淨重貳拾點參柒公克）均沒收銷燬之；上開海洛因外包裝（空包裝重肆點陸陸公克）及電子磅秤壹個均沒收。
戊○○無罪。
事實
一、甲○○明知海洛因係經政府公告為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，於民國九十三年五月三日上午十時十分許，經與乙○○電話聯絡後，得知其有購買海洛因之意願，雙方約定購買之數量、金額及交易地點後，甲○○因身上適無可供販賣之毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所使用之0000000000號行動電話與不詳姓名綽號「 慶仔 」之成年男子聯繫販售海洛因事宜，分別以每包海洛因新台幣（下同）一萬五千元（共五包）、七千五百元（共十包）之價格，向其販入第一級毒品海洛因合計十五包，而於同日下午四時三十八分許，在高雄市○○區○○○路與後勁東路附近交貨後，甲○○即駕駛車號00－0000號自小客車攜帶上開毒品及電子磅秤，並搭載不知情之友人戊○○（另為無罪之諭知，詳後述），於同日下午五時許前往約定之高雄市○○區○○路與宏毅三路口之「辣媽臭臭鍋店」，甲○○於抵達後即將車輛停靠路邊，並先攜帶電子磅秤下車與乙○○及其女友丙○○在店內進行交易，而戊○○則下車在店外等待，嗣因員警已獲悉販毒之線報而進行跟監至前開約定交易地點，於毒品交易尚未完成，渠四人走出店外之際，即為埋伏該處之員警當場逮捕，並在甲○○所駕駛之自小客車內置於右前座垃圾桶內扣得其所有欲販賣之第一級毒品海洛因十五包（合計驗後淨重三六點五二公克、空包裝重四點六六公克、純度百分之五五點七八、純質淨重二十點三七公克），另在戊○○之身上扣得甲○○所有供販賣海洛因所用之電子磅秤一個。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告甲○○有罪部分：
一、訊據被告甲○○（下簡稱被告）矢口否認右揭販賣海洛因之犯行，辯稱：警方在車上查獲之海洛因是伊跟一位綽號「 阿文 」之人購買，供自己施用，因乙○○向伊借磅秤要給丙○○秤量毒品施用，所以才帶過去給她使用，而警方當場查獲丙○○所有三包海洛因，並非伊販賣予她，伊並無販賣海洛因犯行云云。經查：
（一）警方於被告車上查扣之白粉十五包，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重三六點五二公克（空包裝重四點六六公克），純度百分之五五點七八，純質淨重二十點三七公克等情，有該局調科壹字第二二００一七二八一號鑑定通知書一份附於偵查卷第三四頁可憑。
（二）上開海洛因十五包係乙○○欲向被告購買，經由被告先向綽號「慶仔」之人購入後，約定在前揭地點販賣給乙○○、丙○○等情，此經由移送單位即高雄市政府警察局新興分局於偵查中提出，為被告所不爭執，而自九十三年四月二十六日十一時十五分起至同年五月三日十八時二十六分止，監聽其當時所使用之0000000000號行動電話之通訊監察錄音帶及監察譯文資料，及自九十三年四月二十四日十二時二分起至同年五月五日二十一時二十五分止，監聽綽號「慶仔」之人當時所使用0000000000號行動電話之通訊監察錄音帶及監察譯文資料（詳見偵查卷第五十至六十三頁）內容加以分析：
⑴被告撥打乙○○（經由丙○○使用之行動電話0000000000號）之九
十三年五月三日十時十分通話內容：「被告： 美國仔 （即乙○○之綽號）弄得怎樣。乙○○：我有跟 瑞仔 講，最後說要調之前的就有啦，我有拿去給他啦，我之前有跟我老大消費多，這次出的酒卡到，我可以在跟一次，我上個月負擔很大，我幫忙一些可以嗎，一樣像上次的貨。」⑵被告撥打「慶仔」之同日十時五十五分通話內容：「被告：他們這些要開票的
我都把他們延到三點以後了。慶仔：對啦，時間延後一點，才不會那麼趕。被告：你回去後開五張一萬五的，其他的都開七千五的。慶仔：好的。」⑶乙○○（經由0000000000號）撥打被告之同日十二時九分、三十二
分通話內容：「乙○○：我開到團管區那裡，我這條收到就打給你。被告：來店裡等。乙○○：你說靠近店裡。被告： 瑞哥 那裡」⑷被告撥打「慶仔」之同日十三時八分通話內容：「被告：你回去票開完之後，
我在店裡等你。慶仔：我現在剛到路竹而已。被告：沒關係，反正我在店裡等你。慶仔：好的。被告：票弄好，電子順便帶來。」⑸「慶仔」撥打被告之同日十四時零六分通話內容：「慶仔：總共要幾隻。被告
：總共十五枝，弄好打給我阿。」⑹被告撥打「慶仔」之同日十六時十二分、三十四分通話內容：「被告：你要過
來了沒。慶仔：我在量『版仔』，在量尺寸啦。被告：人家在這裡等了。慶仔：我釘好了，不過身體很髒，我洗個澡再過去。被告：不用了，我現在過去拿。慶仔：十五個孩子都要帶去給你嗎？被告：對。」⑺是從右開通訊監察內容觀之，雖被告使用暗語，並未明講向「慶仔」購買毒品
，然參以證人即現場查獲本件之丁○○警員於偵訊時證述：經通訊監察得知甲○○要向「慶仔」買毒品，去查緝後在臭臭鍋店那邊監控現譯顯示甲○○要向「慶仔」拿毒品，跟到後勁西路現譯說毒品已經交易了，我們就返回臭臭鍋店看到乙○○、丙○○、甲○○與戊○○都在裡面等語，及於本院到庭證稱：監聽內容所謂的「開票」就是要買賣毒品等情，且證人乙○○坦承其當時使用之行動電話為0000000000號，其並於查獲當日使用丙○○之電話與被告談話，再佐以被告為警查獲之海洛因恰為十五包（應即為監聽譯文中所稱代號「十五個孩子」），且其坦承確有攜帶電子磅秤（即譯文中所稱「電子」）到場，足認被告顯係為轉售毒品予乙○○而向「慶仔」販入海洛因，至為明確。
⑻至辯護意旨雖認前開電話監聽譯文，因無檢察官核發之監聽票，故不具證據能
力云云。惟關於被告及「慶仔」上開電話號碼之通訊監察，均係檢察官依法核發實施，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書在卷可稽，是該通訊監聽譯文取得之合法性無疑，附此敘明。
（三）雖證人乙○○、丙○○均到庭否認有向被告購買毒品，證人乙○○並表示伊當天打電話給被告之內容，係談論因伊錢不夠，故向被告買酒讓伊欠酒款之事情云云，而證人丙○○則供稱當天查獲之三包毒品海洛因係在一心賓館向「阿林」買的，電子磅秤是伊請乙○○打電話給被告帶過去供伊分裝毒品云云。惟依證人丁○○所述，其既係因監聽現譯表示被告與「慶仔」要在辣媽臭臭鍋店那邊進行毒品交易而前往查緝，嗣在現場發現被告與乙○○、丙○○等人從該店走出，並在被告之車上查獲海洛因及電子磅秤，再佐以前開通訊監察譯文所示，被告於向「慶仔」取得毒品後，隨即與證人乙○○、丙○○在該店會面，由此顯見被告至該店之目的並非單純攜帶電子磅秤供丙○○使用而已，否則其又何需於販入海洛因後立即攜帶該毒品至該店與乙○○見面。又參酌證人丙○○前於偵訊時係供稱：我剛說海洛因給甲○○部分是甲○○叫我這麼說的，我怕他對我不利，所以不是我拿給他的，電子磅秤也不是我拿給被告等語，再參諸於被告車上及丙○○所分別查獲之毒品海洛因送請鑑定結果，被告扣得之海洛因純度為百分之五五點七八，丙○○扣得之海洛因純度為百分之三五點七一，此有法務部調查局鑑定通知書二份在卷可稽，若被告之毒品係丙○○所給，豈會二者純度不同，甚且丙○○所持有毒品之純度尚不及被告之純度，足見證人丙○○於偵訊時之指述乃為不實。而販賣毒品事涉重典，且按一般證人基於人性弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往事後翻異前供或改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭到被告仇視，由此可見證人乙○○、丙○○前揭未向被告購買毒品之證述，應係刻意迴護被告之飾詞，均不足以據為被告有利之認定。
（四）被告前於偵查中供稱扣案之海洛因及電子磅秤，均係證人丙○○所有欲交還給伊云云，嗣於本院審理中卻辯稱海洛因係伊與乙○○二人合資向綽號「阿文」之人購買，伊出八萬元，乙○○出五萬元，共販入約十七包海洛因，是在查獲當日上午由伊出面買的云云，然於證人乙○○到庭否認有與被告一起合資購買後，被告又改稱海洛因係伊個人獨自購買云云，其說詞反覆已見其所辯情虛。又查獲海洛因十五包，數量非少，依前開通訊監察譯文內容所示（即開五張一萬五，其他的都開七千五，共十五枝），購買所需之款項亦達十五萬元之鉅，衡諸常情，斷無可能單純係為自己施用而購置，以其數量之多，及在現場查獲可供秤量毒品使用之電子磅秤，參以被告為警查獲經採尿送驗結果無毒品嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書在卷可參，其並無施用第一級毒品海洛因之行為，足認被告販入海洛因應非供己施用，應可認定被告係為轉售之目的而為販入無疑。
（五）又查毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣毒品海洛因者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，而平價或低價販賣海洛因之理，故被告甲○○販賣海洛因予乙○○、丙○○，其取得之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，以從中賺取買賣價差牟利，足認其具有營利之意圖甚明。
（六）至於證人丁○○警員雖到庭證稱於查獲被告時，丙○○有跟伊說毒品是在臭臭鍋那邊向被告買的，並指著被告之車子云云。然證人丙○○既到庭否認有向被告購買海洛因之情事，且表示伊被警方查獲之毒品係向綽號「阿林」之人購買，核與證人丁○○所述並不相符，故證人丁○○上開證述既係自丙○○所聽聞，應係傳聞證據，並不足以採為認定事實之證據，且參以在被告及證人丙○○車上分別查獲之海洛因，經送鑑驗結果，二者純度各為百分之五五點七八、百分之三五點七一，有明顯差異，有法務部調查局鑑定通知書二份在卷可稽，苟證人丙○○所有之海洛因係案發當時向被告購買，衡情毒品之純度差異應不大，準此，本院並無法認定查獲證人丙○○之三包海洛因確係向被告所購入，併予敘明。
（七）綜上所述，被告前開所辯云云，顯係卸責飾詞，不足採信，本件事證明確，其販賣第一級毒品海洛因犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。又所謂販賣者，不以販入後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬成立（最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五００號判例參照）。查被告係基於營利之意思販入毒品，則其販賣毒品海洛因之行為，於意圖轉售營利，而販入之初，即已完成，並不因其後未完成賣出之行為而生影響，是被告雖未及完成毒品交易行為即為警查獲，核其所為，仍應論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。又其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告販入毒品海洛因意圖販賣營利，未及賣出即被查獲，尚未直接戕害他人身心，且扣案毒品之海洛因十五包（合計驗後淨重三六點五二公克），數量尚非龐大，而販賣毒品海洛因，其法定刑為死刑或無期徒刑，本院審酌其犯罪情狀，尚非全然不可憫恕，情輕法重，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。爰審酌被告意圖營利而販賣海洛因，若非法流入市面，顯將嚴重戕害國人之身心健康，有危害社會國家安定之虞，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告犯後猶未能坦供犯行，惟念及被告販入海洛因後，尚未販出即為警查獲等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，且依被告所犯販賣第一級毒品罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併依刑法第三十七條第二項規定宣告褫奪公權七年，另審諸被告販入後尚未販出海洛因，即為警查獲，並未藉此獲得暴利，故處以被告有期徒刑十三年，已足達懲處教化被告之目的，並無再科以罰金刑之實益，本院認尚無必要對被告併科以罰金刑，附此敘明。
三、扣案之海洛因十五包（合計驗後淨重三六點五二公克、純度百分之五五點七八、純質淨重二十點三七公克），為查獲之第一級毒品，已如前述，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；又按毒品危害防制條例第十八條規定應沒收銷燬之物，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，而毒品之外包裝，係用於包裏毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶運送販賣，是上開海洛因之外包裝（空包裝重四點六六公克），係被告所有供販賣毒品所用之物；及扣案之電子磅秤一個，亦係被告所有供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至因送鑑耗損之海洛因既已滅失，自不必再為沒收銷燬之諭知，併此敘明。另自證人丙○○查獲之海洛因三包，並非其向被告所購入，業經本院認定如前，核與被告販賣第一級毒品罪行無涉，自無從於本件宣告沒收銷燬，併予敘明。
貳、被告戊○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○（下簡稱被告）與甲○○共同意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十三年五月三日，丙○○以0000000000號行動電話撥打與被告，欲向其購買第一級毒品海洛因，並相約於同日十七時許，在高雄市○○區○○路與宏毅三路口旁「辣媽臭臭鍋店」處交付毒品海洛因，被告即與甲○○至高雄市楠梓區不詳處所，向綽號「慶仔」之成年男子購得海洛因後，於同日十七時許，至上開「辣媽臭臭鍋店」處，以三小包（合計淨重一八點七○公克、包裝重一點六九公克）五萬九千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丙○○（其施用第一級毒品海洛因部分另經檢察官起訴）。嗣經埋伏該處之員警當場查獲，並在丙○○所有車牌號碼00－0000號自小客車駕駛座旁手煞車處扣得該第一級毒品海洛因二小包及於該車旁地上扣得第一級毒品海洛因一小包，另於被告身上扣得販賣第一級毒品海洛因秤重用之電子磅秤一個。因認被告與甲○○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告共同涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢時指訴有向其購買海洛因三小包之情，及在被告身上扣得供販毒秤重用之電子磅秤一個為其論據。訊據被告堅決否認有販毒犯行，辯稱：當天是甲○○約伊跟他去看牙醫，看完後我們到辣媽臭臭鍋店那邊，甲○○進去與朋友談話，本來伊在店外面等待，後來渠等談話快要結束時甲○○叫伊進去店內一趟，要離開該店時因桌上有一個磅秤，甲○○叫伊一起帶走，伊才將磅秤帶在身上離開，當時並不知道他們在店內做什麼，伊絕對沒有販賣毒品給丙○○等語。經查：
（一）證人丙○○固於警詢中指稱：我被查獲之毒品是向戊○○以五萬九千元購買的，我是第一次向戊○○購買毒品，是以我所持用之0000000000號電話打給戊○○（號碼我已忘記），戊○○跟我約在後昌路與宏毅三路口交易，時間就在被警方查獲前幾分鐘，當時我尚未拿現金給他，只是言明過幾天後會拿給他云云。惟依其於警詢時係先供稱：查獲之毒品海洛因是我所有，供我自己施打用的，是向一名綽號「 阿仁 」之男子以五萬九千元購買的，「阿仁」年約二、三十歲等語，其嗣後才改稱係向被告購買，已非無疑。又其於本院審理中係明確證稱：查獲之毒品係向一位「阿林」購買的，於當天早上十一時在一心賓館買的，並不是向戊○○買的等語，參以經本院調取證人丙○○所持用0000000000門號之通聯紀錄，除於案發當日十時十分許乙○○曾以該門號與甲○○通話外，並無撥打電話給被告之紀錄，有和信電訊股份有限公司提供之通聯紀錄及前開通訊監察譯文可稽，由此可見證人丙○○前揭警詢時向被告購買毒品之指述，並無任何積極證據足以佐認其所述為真實，顯有瑕疵可指，應非事實，非可據為認定被告犯罪之證據。
（二）被告雖與甲○○自辣媽臭臭鍋店走出後，為警查獲身上攜帶電子磅秤一個，然該電子磅秤係甲○○所有並攜至該店借給乙○○，非屬被告所有，已據共同被告甲○○於本院審理中證述明確，被告亦表示係因甲○○上完廁所後要離開店裡時候，看到桌上留有一包黑色東西（即磅秤），就請伊幫忙帶出去等情，核與甲○○所述情節相符，參以當時係證人乙○○要向甲○○借磅秤給丙○○使用之情，業經證人乙○○、丙○○、甲○○供述在卷，是該磅秤並非被告所有，亦非被告帶去借給乙○○，應堪認定。況且事後縱被告因受託帶出該磅秤而為警查獲，亦無法僅憑該磅秤即能證明被告在店內係與乙○○、丙○○進行毒品交易之行為。
（三）本件自甲○○查獲之海洛因十五包，甲○○已自承均為自己向「阿文」所購買（惟本院認定其係向「慶仔」之人所購），並無與被告一起去買毒品，業據共同被告甲○○供述在卷，參以前開通訊監察譯文所示，亦未曾出現有被告聯絡交易毒品之情事，並無積極證據證明被告有與甲○○共同前往購毒並取貨，雖被告與甲○○一同開車至該店出來後為警查獲，然被告當時起先是在該店門外等候甲○○，並未進入該店，後來被告雖有進入該店，惟旋即與甲○○一同走出店外等情，業據被告陳述在卷，核與甲○○證述情節大致相符，且依證人丙○○、甲○○所述，當時丙○○係在店內辦公室以磅秤分裝毒品，然被告在店內時並未見到丙○○在辦公室分裝毒品，並據共同被告甲○○所陳明，是以被告大部分時間既在店外，亦未見到丙○○在店內分裝毒品，顯然被告對於甲○○在該店內係與乙○○、丙○○從事何事，並無從知悉，實難認定被告對於甲○○係與乙○○從事毒品交易乙節有所認識。再者，衡諸毒品買賣被查獲之風險甚高，其交易過程大多謹慎隱密行之，苟被告係與甲○○共同販賣毒品予乙○○，何以被告並未與甲○○一同進入該店與乙○○談論交易事宜，據此自難認定被告與甲○○有何販毒營利之犯意聯絡及行為分擔。
（四）綜上所述，依公訴人所舉對被告不利之證據，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告共同販賣第一級毒品海洛因有罪之確信。此外，公訴人復無法舉證其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因之犯行，參照前揭判例意旨，自屬不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十日
臺灣高雄地方法院刑事第八庭
審判長法官陳樹村
法官林意芳法官吳俊龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官許麗珠中華民國九十四年一月五日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。