裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1312號刑事判決
裁判日期：民國108年08月21日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1312號上訴人即被告 簡志杰 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易字第175號，中華民國108年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第6433號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
簡志杰犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得即價值新臺幣參仟元之金牌壹面沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、簡志杰意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於民國107年9月23日下午6時許（起訴書誤載為同日下午7時許），騎乘其向不知情之友人 蔡博文 借得之車牌號碼000-000號普通重型機車，行經 鍾潔 址設新北市○○區○○路○○號之住處時，見無人在內，認有機可趁，遂以不詳方式侵入上址，徒手竊取鍾潔所有置於神明桌神像上之金牌1面（價值新臺幣〔下同〕3,000元），得手後旋即逃逸。嗣因鍾潔發覺上開物品遭竊，報警處理，經警調閱監視器畫面，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：證人鍾潔、蔡博文於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及檢察官於審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第93頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
二、上揭事實，業據上訴人即被告簡志杰於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見107年度偵字第6433號卷〔下稱偵卷〕第9至11、149至151頁，原審卷第66、71頁，本院卷第94頁），並經證人即被害人鍾潔、證人蔡博文於警詢時之證述在卷（見偵卷第13至17頁），並有車輛詳細資料報表、案發現場路線圖各1份、案發現場照片4張、監視器畫面翻拍照片9張、查獲照片1張及車牌號碼000-000號普通重型機車照片2張附卷可參（見偵卷第33、41至57頁），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查，被告為本件犯行後，刑法第321條之規定業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日生效施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」；修正後刑法第321條第1項則規定：
「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第321條規定並未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種類，僅將得併科之罰金刑上限提高為50萬元，故應以修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用000年0月00日生效施行前（下稱修正前）之刑法第321條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。
㈢被告前因①竊盜案件，經原審法院以103年度易字第546號判
決各判處有期徒刑4月（共3罪）、3月（共2罪）、8月，嗣上訴後，由本院以104年度上易字第240號判決駁回上訴而確定；②施用毒品案件，經原審法院以103年度訴字第317號判決判處有期徒刑8月確定（刑期起算日期103年10月19日，指揮書執畢日期104年6月18日，下稱甲執行案）；③施用毒品案件，經原審法院以103年度訴字第217號判決判處有期徒刑9月，嗣上訴後，由本院以103年度上訴字第2351號判決駁回上訴而確定；④施用毒品案件，經原審法院以103年度訴字第645號判決各判處有期徒刑7月、10月、4月確定；⑤竊盜案件，經原審法院以103年度基簡字第1575號判決判處有期徒刑4月確定。上開①至⑤案件，嗣經原審法院於105年1月12日，以105年度聲字第15號裁定應執行有期徒刑4年8月確定，於107年4月3日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘刑尚未執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。因上開甲執行案之徒刑已執行期滿，雖嗣後與他宣告刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，自不因嗣後定其執行刑而影響先前甲執行案已執行完畢之事實，而被告所犯本件有期徒刑以上之罪，係於距甲執行案徒刑執行完畢後5年內故意再犯，揆諸最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨，構成刑法第47條第1項所定之累犯。惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。而經本院審酌被告上開業經執行完畢構成累犯所犯之罪為施用毒品罪，與本件所犯加重竊盜罪之罪質不同，且被告所竊得之金牌價值僅3000元，認無再依累犯規定加重其最低本刑之必要。
四、撤銷改判之理由：原審以被告犯行事證明確，因予論科，固非無見。惟查，被告雖構成累犯，然其上開業經執行完畢構成累犯所犯之罪為施用毒品罪，與其本件所犯加重竊盜罪之罪質不同，且被告所竊得之金牌價值僅3000元，經本院依大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，認無再依累犯規定加重其最低本刑之必要，已如上述，原審仍依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴雖未指摘及此，然其請求從輕量刑則有理由，且原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，品性非佳，其正值青壯，竟不思以正道取財，復為本件竊盜犯行，破壞社會秩序及他人財產安全，又迄未賠償被害人所受之損失，此有本院公務電話查詢紀錄可憑（見本院卷第99頁），實屬可議，惟其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值，並參酌其國中肄業之教育程度、從事大樓帷幕組裝、月收入數額、家境小康且無須撫養親屬之生活狀況（見偵卷第7項、原審卷第71頁、本院卷第96頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收：被告本案竊得之金牌1面（價值3,000元）未經扣案，惟屬被告之犯罪所得，雖被告於警詢時供稱已攜至不詳處所變賣等語（見偵卷第11頁），然別無其他證據可佐被告所述屬實，難認上開物品確已由被告轉售予他人。而前揭犯罪所得既未實際合法發還被害人鍾潔，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第1款（修正前）、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項判決如主文。
本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭侑靜中華民國108年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。