裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第816號刑事判決
裁判日期：民國108年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第816號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告温日勝上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度易字第805號，中華民國108年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告温日勝基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年1月23日上午10時28分為警採尿時回溯96小時內某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年1月23日上午10時28分許，因屬毒品列管人口前往警局接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等語，因認涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有施用第二級毒品之罪嫌，係以被告之供述、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥用藥物檢驗報告等為其論據。訊據被告堅決否認施用第二級毒品之犯行，辯稱：採驗尿液前曾吃壯陽藥，壯陽藥是綽號「空心菜」之朋友給的，名稱為「生精片」。其得知尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應後，有將剩下兩顆片拿去化驗，確認含有安非他命成分，其應係服用上開壯陽藥而誤食甲基安非他命等語。
四、經查：㈠被告為毒品列管人口，於106年1月23日上午10時28分許經警
通知採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，有列管人口基本資料查詢表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥用藥物檢驗報告附卷可稽（毒偵字卷第18～22頁）。再被告於同年7月11日警詢時即否認施用第二級毒品甲基安非他命，並表示有吃壯陽藥，可提供壯陽藥的袋子予警員證明所言為真，惟因被告未攜帶，故警員請其拿去給檢察官。又被告於同年12月7日檢察事務官詢問時，被告仍稱只施用壯陽藥，並提出壯陽藥。檢察事務官則詢問被告：外包裝並未載明藥品成分，如何主張內含第二級毒品安非他命，而未將之扣案送驗等過程，有警詢、檢察官詢問筆錄、警員職務報告、本院勘驗警詢錄影紀錄之勘驗筆錄在卷可查（毒偵字卷第4、26頁、本院卷第51、61頁背面、62頁）。嗣被告乃自行於同月9日送聯正醫學檢驗放射所檢驗「生精片」是否含有安非他命成分，檢驗結果呈現陽性反應，亦有該所106年12月11日報告、107年12月3日函文存卷可憑（毒偵字卷第28頁、原審易字卷第75頁），足見被告於警、檢察事務官詢問時，即陳明未施用毒品，而有服用壯陽藥，並欲提供壯陽藥以證明自己未施用清白之事實。
㈡檢察官雖以被告自行送檢驗之壯陽藥是否為警方採集尿液前
所服用之藥物，並無從證明，且被告於警詢時僅稱要提供壯陽藥的包裝袋，並未提出所服用之藥物，再採尿時間為106年1月23日卻於11個月後之106年12月9日方將名稱為「生精片」之藥物自行送驗，難認被告取得「生精片」之時間、來源、是否有於採尿前服用等語。惟按訊問被告應告知其得請求調查有利之證據，為刑事訴訟法第95條第1項第4款定有明文，該規定非僅要求訊問者要告知被告該權利，同時亦要求訊問者在被告請求調查有利之證據時，須判斷其請求調查之證據是否與案情有關聯性，如有關聯性時即應為調查，以避免未予調查而作成不利於被告之認定。本案被告於警員及檢察事務官詢問時均提及服用壯陽藥可能是造成其尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應之結果，但警員未立即帶同被告取出壯陽藥以查其供述之真偽，而檢察官係於警詢後近5個月方傳喚被告，並由檢察事務官詢問，檢察事務官在被告提出壯陽藥時，或因距時太久，難以證明該壯陽藥即為警方採集尿液前所服用之藥物，且該藥品外包裝未記載成分而未將之送驗，但此程序上不利之結果，不應由被告負擔而為不利被告之認定。
㈢被告於107年12月14日原審準備程序中供稱：該壯陽藥就叫
「生精片」，上面寫產地香港，我剩下2顆都去驗了，沒有留存，我再問問看我之前給的朋友有沒有留存，但不一定找得到等語（原審易字卷第80～81頁），復於同月25日向友人取得殘餘之壯陽藥「生精片」分裝袋提供給原審法院（原審易字卷第147頁），足見被告於本案中始終充分配合案件偵查、審理之調查。而依上開「生精片」包裝袋，其正面記載「生精片」、「中老年人協會推薦產品」、「限量一片，半片OK硬到底」、「香港天龍生物」、「請認准香港天龍生物商標」，背面記載本品「一片持效120小時」、「生精片」、「本品純中藥製劑，對前列腺患者有良好的療效，高血壓心臟病患者均可服用，酒後服用不影響效果」、「香港天龍生物」（同卷第149頁），已標示生產商、藥效、使用注意事項，惟無含有甲基安非他命成分之記載，則被告於服用此「生精片」是否能知悉其為含有甲基安非他命之非法壯陽藥，即有可疑。而經原審依職權查詢網路資料，得知名為「生精片」者，全名為「德國黑螞蟻生精片」，自稱主要成分為藏紅花、冬蟲夏草、雪蓮花、雪鹿鞭、藏犛牛睪丸、海馬等，然實際上會添加非法西藥成分，曾經香港、我國主管機關查獲，現仍公開在網路上販售，在臺灣均可網購取得（同卷第87、91、93、140頁），則一般人若受朋友贈與此藥物，縱然上網查詢相關資料，了解到此藥物含有非法西藥成分，亦難認會知悉如此公開販售之藥物，竟會摻入甲基安非他命成分。另從司法實務上可見，含有非法西藥成分之壯陽藥，品質並不穩定，有時會驗出甲基安非他命成分、有時則可能只有其他西藥成分，且在夜市即可輕易購得，亦有他人服用壯陽藥而尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應之案例，有臺灣基隆地方法院103年度易字第578號、臺灣苗栗地方法院104年度易字第76號、第534號、臺灣嘉義地方法院104年度易字第531號、105年度易字第492號刑事判決書在卷可參（同卷第209～228頁），益證非法壯陽藥確實有在市面上流通，部分產品會驗出甲基安非他命成分，一般消費者可能會誤食造成尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應。是被告辯稱其僅有服用壯陽藥、不知藥物內含有甲基安非他命成分等情，非無可採，依罪疑惟輕原則，自難認被告有施用甲基安非他命之犯意。
㈣按國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命
則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，故被告將「生精片」送請聯正醫學檢驗放射所檢驗時，僅針對「安非他命」及「K他命」，而未針對甲基安非他命進行檢驗，尚符常情，故難以此認定此份報告有所瑕疵。
㈤綜上所述，被告服用自友人處獲得之壯陽藥，經檢驗確實含
有安非他命成分，則被告尿液呈現甲基安非他命陽性反應，不能排除是被告誤食含有甲基安非他命成分之壯陽藥所導致，難認被告有施用毒品之犯意。公訴意旨雖認被告涉有施用第二級毒品犯行，惟依檢察官所舉證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告有罪心證之確信，此外亦查無其他積極證據足資證明被告有檢察官上開所指的犯行。
五、原審經詳細調查審理後，認檢察官所提證據，尚不能證明被告犯罪，而對其為無罪諭知，經核其認事用法、證據之取捨，均無不當。檢察官上訴除仍執前詞外，另以：施用毒品之人，只要在接受尿液檢驗時，同時攜帶生精片前往，是否即可排除施用毒品之行為云云。惟：
㈠按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實
質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。又按被告所持之辯解縱非可採，仍須有積極證據證明其犯罪，始得據為不利之認定（最高法院105年度台上字第2162號判決意旨參照）。
㈡本案依上所述，已難認有足夠證據證明被告確有施用第二級
毒品之犯行。檢察官倘認被告確有本件犯罪，自應再提出其他積極證據證明，要不能僅以被告所辯並非可採，即遽指被告確有成立犯罪。是檢察官並未提出其他積極證據，猶僅指稱被告所辯並非可採，而徒執前揭所示理由上訴，亦非足取。從而，本件依檢察官所提各項證據，就被告究否確有前揭犯行，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指之犯行，檢察官並未提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官余怡寬提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國108年8月21日