裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2177號刑事判決
裁判日期：民國108年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2177號
上訴人即被告 徐昶昇 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2213號，中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第6665號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐昶昇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因參包（驗餘淨重參點參參公克），沒收銷燬之；海洛因殘渣袋貳個、海洛因鏟管參支、海洛因針筒貳支，沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命吸食器貳組、玻璃球壹顆、甲基安非他命鏟管貳支，沒收之。主刑部分應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、徐昶昇前㈠因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以100年度毒偵續字第6號為緩起訴處分，嗣經撤銷緩起訴處分並提起公訴，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1600號判處有期徒刑6月確定；㈡因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第2766號判處有期徒刑4月、4月、6月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定；㈢因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第548號判處有期徒刑7月確定，上開㈠至㈢所示之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第1418號裁定應執行有期徒刑2年5月確定；㈣因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第6號判處有期徒刑5月、7月確定，嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第5050號裁定應執行有期徒刑9月確定，並與前揭定應執行有期徒刑2年5月接續執行，於民國104年12月30日假釋出監付保護管束，於105年11月19日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年8月4日中午某時，在當時位於新北市○○區○○路00之0號0樓居所內，先以將第一級毒品海洛因加水稀釋置於針筒並注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方於107年8月4日21時40分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票執行搜索時，徐昶昇於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺施用第一級毒品及第二級毒品犯行前，即主動坦承其為犯罪行為人，而供出上情，並於上開居所，扣得第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重3.33公克）、海洛因殘渣袋2個、海洛因鏟管3支、海洛因針筒2支、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球1顆、甲基安非他命鏟管2支等物；復為警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力）：本判決所引用證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告徐昶昇犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱，且被告為警採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年8月21日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：G0000000）各1份在卷可按，並有臺灣新北地方法院107年聲搜字第1221號搜索票影本、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月29日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷可稽。
㈡綜上，足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本
案事證明確，被告於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。
㈡有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2
月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查，被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，皆構成刑法第47條第1項所定之累犯。依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告屢因施用毒品案件經法院判處罪刑在案，與本案罪名、犯罪類型俱屬相同，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑，是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀上有所懷疑，該犯罪嫌疑人即主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首要件。經查，警方於107年8月4日21時40分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票在新北市○○區○○路00之0號0樓徐昶昇居所內，執行搜索時，發現屋內有第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重
3.33公克）、海洛因殘渣袋2個、海洛因鏟管3支、海洛因針筒2支、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球1顆、甲基安非他命鏟管2支，即向警方坦承上揭物品為其所有及於於107年8月4日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（見毒偵卷第10頁至第12頁）。堪認本件被告「尿液」鑑驗尚無結果前，警方主觀上未能確定被告是否涉犯施用毒品罪嫌，被告在本件施用第一級毒品及第二級毒品犯罪未被發覺前，即主動向警方供出自己施用第一級毒品及第二級毒品，揆諸前揭說明，已該當於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，依法均減輕其刑。被告有前開加重減刑之規定適用，爰依刑法第71條第1項先加後減之。
三、撤銷改判之理由㈠原審認被告所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品犯行之事
證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告「尿液」鑑驗尚無結果前，警方主觀上未能確定被告是否涉犯施用毒品罪嫌，被告即主動向警方供出自己施用第一級毒品及第二級毒品之情節，未詳加審酌，尚有未合，是被告上訴主張本件有刑法第62條前段自首規定之適用，為有理由，應由本院將原判決撤銷並予改判。
㈡爰審酌被告已有施用毒品之前科，未能戒除毒癮，再為本件
施用第一、二級毒品之犯行，固有不是；惟念其施用毒品屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，其犯後自首坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準，並斟酌被告行為次數及情節，就被告所犯各罪為整體非難評價，定其應執行有期徒刑9月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收：
扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重3.33公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之，至扣案之海洛因殘渣袋2個、海洛因鏟管3支、海洛因針筒2支、甲基安非他命吸食器2組、玻璃球1顆、甲基安非他命鏟管2支，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記 官宗志強 中華民國108年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。