裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1776號刑事判決
裁判日期：民國96年01月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1776號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林瑩蓉律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4151號中華民國95年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第12260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國91年8月間起，任職於惠泓生化科技股份有限公司（下稱惠泓公司），擔任該公司之南區督導，負責該公司嘉義縣市以南各藥局之業務諮詢與藥品銷售，因而於業務上結識設於高雄縣鳳山市○○路○○號「大眾藥局」之負責人 莊亞弘 （另案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第25991號等案件提起公訴）。甲○○明知 愷他 命原料水（Calcium-Gluco）為製造第三級毒品愷他命（Ketamine，以下簡稱愷他命）之原料，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，故非經許可，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有。而莊亞弘亦明知愷他命為第三級毒品，竟於91年11月間，與 劉嘉靖 、 李祥瑞 （由檢察官另案偵辦）共同基於製造愷他命之犯意聯絡及行為分擔，合組販毒集團，由劉嘉靖出資18萬元，莊亞弘則出面向甲○○要求代為購買愷他命原料水200支，甲○○明知愷他命原料水係製造愷他命之原料，可供製造愷他命之用，竟基於幫助莊亞弘製造愷他命之犯意，於91年12月間某日，撥打 蔡迪偉 （由檢察官另案偵辦）所使用之0000000000號行動電話與其聯繫洽購愷他命原料水事宜，蔡迪偉告知愷他命原料水每支價格為新台幣（下同）3000元，200支總價為60萬元。甲○○於徵得莊亞弘同意後，即告知蔡迪偉，由蔡迪偉於91年12月20日以「宅急便」之方式，將愷他命原料水200支寄送至甲○○高雄市○○區○○路○○巷○○號之住處，惟其中1支因運送過程中破裂而毀損。甲○○收到蔡迪偉所寄之愷他命原料水後，即將該批愷他命原料水送至莊亞弘所經營之上開「大眾藥局」交付予莊亞弘。莊亞弘收受後即交付面額分別為30萬元之支票2張與甲○○。甲○○將該2張支票提示兌現而獲款60萬元後，俟蔡迪偉南下高雄時，在高雄市○○路與中山路口，將該60萬元現金交付予蔡迪偉。而莊亞弘取得該批愷他命原料水後，即與劉嘉靖、李祥瑞共同製造第三級毒品愷他命。嗣經檢察官指揮警方進行長期查證，於92年1月21日16時18分許，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票前往上述「大眾藥局」執行搜索而查獲，並扣得禁藥「中藥威而剛」
135顆及第四級毒品阿普唑他（三氮二氮平）（Alprazolam，商品名為Xanax）122顆。莊亞弘見東窗事發，遂於同（21）日17時55分許主動帶同警方前○○○區○○○街○○號2樓「瑄瑄美容院」，在該址扣得莊亞弘所持有供犯罪所用之第三級毒品FM2白色圓形錠2,000顆、三唑他白色圓形錠4,800顆、愷他命原料水90瓶、特拉嗎竇250支、愷他命粉末540公克、禁藥「中藥威而剛」100顆、可待因粉末510公克、磅秤1組及第四級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam，商品名為ERIMIN，即「一粒眠」，坊間有稱為「愷他命5號」、「K5」、「紅豆」）630顆、安定（二氮平）（Diazepam，商品名為Valium）78支。因認甲○○涉犯幫助他人犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開幫助他人犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪嫌，係以：被告於警偵訊之陳述；證人即另案被告莊亞弘於警、偵中之供述；證人劉嘉靖於警詢、 陳林忠威 於警詢及偵查中之陳述；扣案第三級毒品愷他命及愷他命原料水；行政院衛生署管制藥品管理局第0000000000號函及所附檢驗成績書；另案被告莊亞弘所使用行動電話之監聽譯文等為其主要論斷之依據。
四、訊據被告甲○○固坦承於91年12月間確有受莊亞弘之託，以每支3000元之價格向蔡迪偉調取上開藥劑200支，並將莊亞弘所交付面額各為30萬元之支票2張予以兌現後，再轉交與蔡迪偉等事實，惟堅決否認有何公訴人所指上開犯行，辯稱：莊亞弘告訴我調取之貨品是麻醉藥劑，要供動物醫院使用，我只是單純幫忙客戶調貨，不知道莊亞弘將該動物麻醉用劑拿來製造愷他命，我也沒有賺取任何的費用等語。
五、經查：
（一）就證據能力而言，按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除證人於審判中所為之陳述當然有證據能力外，其餘關於證人等之陳述，以及物證及書證等傳聞證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
（二）起訴意旨認被告係代莊亞弘調取上 開愷 他命原料水，幫助莊亞弘製造愷他命毒品，則莊亞弘係製造第三級毒品之正犯，惟莊亞弘於警詢及偵查中一再否認有何製造愷他命之犯行，辯稱其遭查獲之毒品係劉嘉靖、李祥瑞委託其購買後寄放，其只負責幫忙進貨等語（見卷五第18-20頁；卷六第4頁），是本案正犯是否確有製造愷他命之犯行，仍有待調查審認，並非事證已明，毫無疑義。而依據起訴書所載，係「莊亞弘取得該批愷他命原料水後，即與劉嘉靖、李祥瑞共同製造第三級毒品愷他命」，僅泛指莊亞弘以上開愷他命原料水共同製造成第三級毒品愷他命，但不論莊亞弘是否有另涉及其他製造、販賣愷他命之犯行，上開愷他命原料水是否能夠提煉、製成愷他命？如能以 該愷 他命原料水製成愷他命成品，是否符合成本？均乏佐證。按起訴書證據清單所載證人陳林忠威證稱莊亞弘販賣愷他命原料水給陳林忠威一節，證人劉嘉靖之供述雖證明莊亞弘、劉嘉靖、李祥瑞等人有製造第三級毒品愷他命，並進而販賣牟利，但莊亞弘如需製造愷他命，又何以會將其購得之愷他命原料水轉賣給陳林忠威？另莊亞弘、劉嘉靖、李祥瑞等人有製造第三級毒品愷他命是否即係以上開原料水製成？均有可疑，是本件亦尚不能證明莊亞弘等人有以向被告甲○○所調得之上開愷他命原料水製造成愷他命之事實。
（三）證人即另案被告莊亞弘於95年5月3日原審法院審理時到庭結證稱：「（問：你在91年11月有向被告調取愷他命原料水？）我是問被告可不可以調到動物性麻醉的藥水。」、「（問：有無告訴被告你的用途？）沒有，是因為朋友請我調該麻醉藥水，所以我直接向被告調取，沒有跟被告說明原因。」等語（見原審法院卷第92頁），核與被告所辯情節相符。該扣案之愷他命原料水經原審法院向國立中興大學函詢結果，回覆稱：「檢體編號5扣案物品初步分析，由HPLC儀器分析結果，該檢體Ketamine含有約95mg/m
l（毫克/毫升），在動物醫療實務上可充作動物麻醉、鎮靜用途使用。」，此有國立中興大學95年4月27日興獸字第0952070039號函1紙附卷可稽（見原審法院卷第81頁）。經本院向行政院衛生署管制藥品管理局函查結果，亦認為：「在醫學臨床上，合法之動物用愷他命藥品製劑，可用於動物之止痛麻醉。」此有行政院衛生署管制藥品管理局95年11月6日管證字第0950011747號函附於本院卷可參，此亦與被告辯稱代莊亞弘購買之藥品係麻醉藥劑，係供動物醫院使用等語相合。準此而論，縱認莊亞弘以該愷他命原料水製造愷他命一情已足堪認定，然莊亞弘是否透露此情與被告知悉？已有可疑。衡以製造第三級毒品為最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，東窗事發，必身陷囹圄，為趨利避禍，如非必要，當將無關之人，蒙在鼓裡，以免人多嘴雜，自招牢獄之災，是依被告陳稱與莊亞弘僅係業務往來而認識之情觀之，2人既無深交，若莊亞弘調取該愷他命原料水係用以製造愷他命，是否有必要告知被告？亦堪置疑。且依卷證資料所示，以及檢察官起訴書所載，可知被告係以60萬元之代價向蔡迪偉調得上開K他命原料水，再交付上開原料水予莊亞弘後，向莊亞弘取得60萬元，亦即在該調貨過程中，被告甲○○並未取得任何之利益，僅係單純之調貨關係。以常理判斷，如被告可得而知該K他命原料水可供製造K他命，以及莊亞弘調得上開K他命原料水之目的係供製造成K他命之用，被告甲○○豈有不賺取中間之差價（甚至係暴利之行為），而甘冒被查獲以及判處重刑之危險，而僅幫忙調貨而已？況依公訴人舉證，尚無從積極證明被告於本件調取貨品之過程有何獲利事實，則被告何以在無利可圖之情形下，甘冒重典，慷慨調貨？同屬可疑。職故，莊亞弘上開有利於被告之證述，尚非無稽，被告辯稱只知道該調取之藥品是動物麻醉用劑等語，與鑑定結果吻合，亦非空言。
（四）本案偵查中經檢察官依證人保護法之規定訊問被告，被告同意後供稱：「之所以會調取愷他命原料水，是因為蔡迪偉的關係。有1次於90年底或91年初在台中開會，他（蔡迪偉）跟我提到他有搖頭丸，問我高雄這邊有沒有人可以銷售，而且有提到調查局那邊很熟，每個月的監聽號碼他都會知道，如果我要操作的話不用擔心被監聽，我問我太太後拒絕他，之後就不了了之。到91年6、7月份莊亞弘跟我提到愷他命原料水，並告訴我這原料水是合法的，我聽蔡迪偉說他以前也在道上混過，他的妹夫是竹聯幫的，也會跟調查局吃飯，據稱中部是他妹夫賣的，量最大，我沒有見過，我常聽他們講過要到汐止見人，蔡迪偉在台北也有住處『台北縣新店市○○街○巷○○號』，我並沒有到過這個地方，此外，桃園那個也是我以前瑞士藥廠的同事，叫 陳宗輝 （現任十全製藥廠業務代表），他也是透過我向蔡迪偉調貨，後來因他跟台北的賣商接上線，就沒有再找我了。另外有朋友叫 陳隆盛 也認識蔡迪偉，還有一個林煥生目前也跟蔡迪偉同一家公司工作，我跟蔡迪偉都2、
3天聯絡1次。」等語（見偵查卷第10頁），其中被告不僅未承認幫助莊亞弘製造愷他命之情，尚仍陳稱莊亞弘告知該愷他命原料水係合法藥品，且上開供述完全未提及莊亞弘有製造愷他命等相關內容，是亦難據此認定被告知悉莊亞弘調買該愷他命原料水之確實用途。
（五）扣案之愷他命原料水依行政院衛生署管制藥品管理局95年
2月14日管檢字第0950001418號函文及95年5月17日管檢字第0950005109號函示：「三、愷他命分別於91年1月23日及91年2月8日公告為第三級毒品及第三級管制藥品。
……依『管制藥品管理條例』第3條第2項規定，管制藥品限供醫療及科學上需用。機構或業者需依照『管制藥品管理條例暨其施行細則』相關規定，取得相關證照後，始得合法從事管制藥品之輸出、輸入、製造、販賣、購買、使用等相關業務」等語，有該局函文2份在卷足憑，則扣案之愷他命原料水既如上述每支含有高達95mg/ml之愷他命成分，乃列屬管制藥品無訛。被告從事藥品業務工作，服務於惠泓公司南區督導，該公司僅有藥商登記證，並無申請管制藥品登記證，此經被告於警詢時 陳明 在卷，故被告自當知悉該愷他命原料水係屬管制藥品，其不得從事該管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買、使用等相關業務，故被告辯稱不知該愷他命原料水為管制藥品云云，固有避重就輕之嫌，惟縱被告知悉該愷他命原料水係管制藥品，猶仍受莊亞弘之託而向蔡迪偉調取，其有違法情節事屬明確，然仍不得因此即推論被告已知悉莊亞弘係用以製造愷他命毒品。換言之，於被告主觀認識上，莊亞弘向其調取該管制藥品，如未用於動物醫院之麻醉用劑，其可能另用來違法輸出、轉售、使用等等，依被告上開偵查中所述，其調取該藥品或有非法認識，然供作製造愷他命毒品之原料一節，是否在被告主觀認識之範圍內，尚乏積極證據供為佐證。
（六）至證人蔡迪偉雖到庭證稱被告只有向伊調過點滴、肝藥等藥品，沒有調過愷他命原料水，更無將愷他命原料水寄到被告住處云云（見原審法院卷第131頁），然被告並非製藥藥商，該愷他命原料水需向他人調取，事屬必然，且被告與蔡迪偉前有2年同事情誼，亦經蔡迪偉自陳無誤，故被告當無蓄意誣指蔡迪偉之必要，蔡迪偉否認此情，或係擔心入罪、趨吉避凶之詞，惟無論如何，蔡迪偉之證述與被告不能相符，與被告是否涉有幫助莊亞弘製造第三級毒品愷他命之犯行，仍屬有間。又公訴人所提出之其他證據，均僅能用以證明莊亞弘等人製造或販賣第三級毒品愷他命之事實，尚無法證明被告主觀上有幫助莊亞弘製造愷他命之犯意，是均無從據為不利於被告之認定。
（七）綜上所述，公訴人認被告涉有幫助製造第三級毒品愷他命之犯行，所舉事證，尚不能使本院獲致有罪判決之確切心證，其間尚有合理之懷疑存在，揆諸前揭「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告犯罪尚屬不能證明。
六、原審因而為被告甲○○無罪之諭知，核無不合；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國96年1月4日
刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月4日
書記官蘇恒仁