裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第293號刑事判決
裁判日期：民國96年01月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第293號上訴人即被告乙○○
（現寄押於台灣高雄監獄）甲○○
（現寄押於臺灣高雄第二監獄）共同指定辯護人 陳聰敏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第24號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第9917、22190號，92年度偵字第15892號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品及甲○○販賣第二級毒品部分均撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之海洛因壹大包（淨重壹陸陸點玖貳公克，空包裝重捌點零肆公克）、海洛因拾伍小包（合計淨重拾捌點叁壹公克，包裝重肆點零陸公克）均沒收銷燬之，扣案之電子秤壹台、空夾鏈袋柒佰貳拾伍只均沒收。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，褫奪公權柒年；扣案之甲基安非他命貳拾壹包（總毛重伍玖柒點叁叁公克，總淨重伍柒貳點陸柒公克，驗後總淨重伍柒貳點叁壹公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋貳大包均沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）86年間因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，並於87年6月23日執行完畢，甲○○曾於86年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑
3月確定，於87年1月19日執行完畢。2人仍不知悔改，而分別為下列販賣毒品之行為：
㈠、乙○○意圖販賣第一級毒品海洛因營利，而基於概括之犯意，連續於91年2月17日前某日，在不詳處所，向不詳姓名之人販入海洛因（合計淨重18.31公克，包裝重4.06公克）後，將之分裝為15小包，伺機出售予不特定人；復於91年2月17日某時，在高雄市○○區○○路上某處，向姓名年籍不詳綽號「成仔」之男子以新台幣（下同）40萬元之代價（先付21萬元尚欠19萬元），販入海洛因1大包（淨重166.92公克，空包裝重8.04公克，純度48.95%，純質淨重81.71公克）後，伺機賣出予不特定人；嗣於同日21時許，攜帶上開販入之海洛因1大包及其所有預備用以分裝毒品海洛因出售之空夾鏈帶175只，連同上開15包海洛因中之6小包（起訴書載為1中包、5小包），駕駛車牌號碼000000號營業小客車，行經高雄市○○區○○路與義仁街口時，為警攔檢，乙○○因另案通緝中且身攜大量毒品，為恐遭逮捕乃駕車加速逃逸，旋棄車後撥打電話聯絡其友人甲○○，由不知乙○○攜有大量毒品之甲○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車前往高雄縣○○鄉○○○路萬客隆賣場附近搭載乙○○返回其位在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號住處，而於同日21時30分許，在該處大樓地下室停車場處為警查獲，並搜索該自用小客車而查扣得上開第一級毒品海洛因及夾鏈袋後，經乙○○同意，再進入其上開住處內搜索，進而查獲扣得乙○○所有用以秤重分裝海洛因之電子秤1台、預備用以分裝海洛因出售之空夾鏈袋550只，及乙○○上開15小包海洛因中之9小包。
㈡、甲○○意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自91年8月間某日起至同年9月30日止，在高雄市○鎮區○○○路邊，連續向 李建興 （綽號 魯蛋 ）販入甲基安非他命3次，每次數量0.5公斤，價格22萬元，並伺機賣出予不特定人牟利。嗣於91年10月3日17時許，在台南市○區○○路○○○巷○○弄內「長青俱樂部」前，為警查獲其攜帶於身上欲伺機賣出之甲基安非他命1包，復經其同意前往其上開住處搜索，而查獲扣得上開販入欲俟機賣出之甲基安非他命20包（與上開在長青俱樂部前扣得之甲基安非他命1包合計21包，總毛重597.33公克，總淨重572.67公克，驗後總淨重572.31公克），及其所有用以秤重分裝甲基安非他命之電子磅秤1台，預備用以分裝甲基安非他命販賣之空夾鏈袋2大包，及供己施用之海洛因3小包（已經另案諭知沒收銷燬）；甲○○於被查獲後供出其甲基安非他命係向李建興所購得，並提供李建興之聯絡電話而查獲李建興。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官令轉及台南市政府警察局第二分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、乙○○基於概括犯意自90年8月間某日起，迄91年2月17日止，連續在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號8樓住處，施用第一級毒品海洛因多次，嗣經警於91年2月17日22時許，在高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號地下室停車場當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因1大包、1中包、5小包，空夾鍵袋175只，再帶同乙○○至上開住處，查扣第一級毒品9小包（所查獲之海洛因淨重166．92公克，包裝重8．4公克；海洛因淨重18.31公克，包裝重4.06公克）及空夾鏈袋
550只等物等犯行，業經臺灣高雄地方法院91年度訴字第1856號判決確定。該判決理由內並說明乙○○有於上開時間、住處施用第一級毒品海洛因所憑之證據及理由，並認乙○○持有上開第一級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪，因而就此部分論處乙○○連續施用第一級毒品（累犯）罪刑，並對上開扣案之第一級毒品海洛因等物分別諭知沒收銷燬及沒收，有上開確定之判決書可稽（見本院前審卷第117、118頁）；又依已確定之同法院92年度訴字第1648號判決中關於甲○○施用第二級毒品部分，係認定甲○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自91年
2月16日23時許起，至91年10月3日止，連續在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號8樓等處施用第二級毒品安非他命，嗣為警分別於91年2月17日，查扣安非他命一小包（0.6公克）、於91年10月3日查扣安非他命21小包（共淨重572.67公克）、及施用安非他命所用之器物等情，該判決理由內復說明甲○○其有於上開時、地施用第二級毒品安非他命所憑之證據及理由，並認甲○○持有上開第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪，因而就此部分論處甲○○連續施用第二級毒品（累犯）罪刑，並對上開扣案之安非他命（淨重572.67公克）及空夾鏈袋2大包、湯匙1支，分別依法諭知沒收銷燬及沒收，亦有上開確定之判決書可按（見本院前審卷第120-122頁）。
二、按上開關於乙○○施用第一級毒品海洛因確定判決，固將本件乙○○販賣海洛因案件，於91年2月17日21時30分許，在其位於高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號住處大樓地下室停車場其自用小客車內及其住處查獲扣案之上開第一級毒品海洛因及空夾鏈袋等物，分別宣告沒收銷燬或沒收，然該確定判決書事實欄僅記載被告施用海洛因及查獲該等海洛因及空夾鏈袋之事實，並未認定查獲之海洛因全部係供被告施用，且理由欄亦未認定該等扣案海洛因全部均係供被告乙○○施用。，則該確定判決因事實上無法確定扣案之海洛因及空夾鏈袋何部分係預備供乙○○施用，而以扣案之海洛因均係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之，扣案夾鏈袋係供施用海洛因所用之物為沒收之宣告，非謂本件查獲之海洛因及夾鏈袋全部係供乙○○自己施用。又扣案上開乙○○持有之海洛因固有些微數量係供被告乙○○自身施用，然實無法分離確認係何部分，上開確定判決乃敘明乙○○持有上開第一級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪，非可據此認為該確定判決已認定上開海洛因及夾鏈袋全部係供被告乙○○本人施用之用。此外，上開確定判決所指被告乙○○施用第一級毒品海洛因犯行與本件被告乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，故均有持有上開海洛因之低度行為，然施用毒品與販賣毒品之犯罪構成要件迴然不同，非可因兩罪均有同一持有毒品之低度行為，即認兩罪間因而有實質上或裁判上一罪關係。準此，上開關於乙○○施用第一級毒品之確定判決效力自不及於本件乙○○被訴販賣第一級毒品之犯罪事實，於此合先敘明。
三、按上開關於甲○○施用第二級毒品甲基安非他命之確定判決，固將本件甲○○販賣甲基安非他命案件，於91年10月3日查獲扣案之安非他命21包（淨重572.67公克）及空夾鏈袋2大包、湯匙1支，分別依法諭知沒收銷燬及沒收，然該確定判決書事實欄僅記載被告施用甲基安非他命及查獲該等甲基安非他命及空夾鏈袋之情節，並未認定查獲之甲基安非他命全部係供被告施用，且理由欄亦未認定該等扣案甲基安非他命全部均係供被告甲○○施用。則該確定判決因事實上無法確定扣案之甲基安非他命及空夾鏈袋何部分係預備供甲○○施用毒品所用，而以扣案之甲基安非他命均係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之，扣案夾鏈袋係供施用甲基安非他命所用之物為沒收之宣告，非謂本件查獲之甲基安非他命及夾鏈袋全部係供甲○○自己施用之用。又扣案上開甲○○持有之甲基安非他命固有些微數量係供被告甲○○自身施用，然實際上無法分離確認何部分係供施用，上開確定判決乃敘明甲○○持有上開第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪，非可據此認為該確定判決已認定上開扣案之甲基安非他命及夾鏈袋全部係供被告甲○○本人施用之用。此外，上開確定判決所指被告甲○○施用第二級毒品甲基安非他命犯行與本件被告甲○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，故均有持有上開甲基安非他命之低度行為，然施用第二級毒品與販賣第二級毒毒品之犯罪構成要件迴然不同，非可因兩罪均有同一持有毒品之低度行為，即認兩罪間因而有實質上或裁判上一罪關係。準此，上開關於甲○○施用第二級毒品之確定判決效力自不及於本件甲○○被訴販賣第二級毒品之犯罪事實，於此先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告乙○○、甲○○對於分別在上開時地為警查獲持有上開海洛因及甲基安非他命等事實固供承不諱，惟被告乙○○否認有本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○亦否認有本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告乙○○辯稱：上開查獲之毒品海洛因係買來供自己與同居女友 林玉琦 一起施用的等語；被告甲○○則辯稱：查獲之毒品甲基安非他命係伊與他人共同出資購買，是自己要施用的，因1次大量購買較便宜等語。
二、惟查：
㈠、上開扣案之粉末1大包及15小包經送檢驗結果，均含海洛因成分（1大包之淨重166.92公克，包裝重8.04公克，純度
48.95%，純質淨重81.71公克；15小包合計淨重18.31公克，包裝重4.06公克，純度38.89%，純質淨重7.12公克），而上開晶體21包均送驗結果，均係甲基安非他命（總毛重
597.33公克，總淨重572.67公克，驗後總淨重572.31公克），有法務部調查局調科壹字第240002098號、第000000000號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0910292997號鑑驗通知書各1紙在卷可查（見91年度偵字第1273號卷（下稱1273號卷）第30頁、第31頁，91年度偵字第22190號卷（下稱22190號卷）第29頁），均堪認定。
㈡、關於施用海洛因之藥學常識，依據Clarke'sIsolationand
IdentificationofDrugs第二版之記載，海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死劑量為
200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局以93年10月1日管檢字第09360009353號函1份在卷足稽（見原審卷二第92頁）。依該函所示，本件扣得被告乙○○持有之上開海洛因毒品純質淨重合計為88.99公克，如以
1人1天施用4次，1次施用一般劑量10毫克（此為毒品成癮性尚深者）計算，已足供1人施用長達2042日之久；而扣得之被告甲○○所持有之甲基安非他命淨重達572.67公克，若以1人1天施用25毫克之一般劑量計算，可供使用2萬2千906日。彼等分別持有之海洛因及甲基安非他命數量，顯已逾個人施用所須之數量。況被告乙○○於上開時地為警查獲時所採尿液經檢驗結果並無嗎啡之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第00374號煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可查（見91偵字第9917號卷（下稱9917號卷）第47頁），足見其於採液時間回溯24小時內並無施用海洛因，其毒癮非深，並非每日施用毒品海洛因。依上開扣案海洛因數量觀之，猶無可能係供被告乙○○個人施用，自甚明確。
㈢、況本件被告乙○○亦於警訊、偵查中自承上開扣案之海洛因係以40萬元購得（因現金不夠僅先付21萬元）等語（見警卷
6第4頁、1273號卷第25頁反面），並供稱其開計程車一個月賺15萬元，查獲時是剛開始開計程車，買海洛因之錢係向伊弟弟拿20萬元等語（見1273號卷第25頁反面），被告甲○○亦於警訊及偵查中自承伊每次均以22萬元購買甲基安非他命等語（見警卷10第3頁、22190號卷第9頁），參之海洛因及甲基安非他命均係管制之違禁物品，施用海洛因及甲基安非他命亦屬犯罪行為，若非貪圖賺取厚利，豈會投下數十萬元之大筆金錢，購買數量龐大之毒品持有，且因檢警查緝甚嚴，而須承擔若遭警查獲將鉅資血本無歸之風險，本件被告2人分別以數十萬元之代價，購買數量龐大之海洛因、甲基安非他命，若謂僅係留供本身長期施用，顯與吾人日常生活經驗法則有所違背；且被告乙○○既無足夠現金購買本件海洛因，而向其弟拿取20萬元支付購毒之部分價金，猶無可能僅為供己施用，一次購入價格40萬元之海洛因，況被告乙○○若非販入該40萬元海洛因後，短期內即可轉售得利，清償上揭積欠之購毒價金，而係販入海洛因供己施用，其上手出售該海洛因價金為40萬元，豈有可能願意讓乙○○欠帳達19萬元，幾近全部價款二分之一。再者，被告乙○○於上開時地為警查獲時所採尿液經檢驗結果並無嗎啡之陽性反應，已如前述，顯見被告乙○○並非對於毒品海洛因依賴甚深而須每日施用之人，此益可佐證被告乙○○實無必要以借款、欠帳之方式，1次以40萬元之鉅資購入大量之海洛因留供已身施用。依上所述可認被告2人分別持有上開扣案之海洛因及甲基安非他命，應非供己身施用而係意圖出售營利而販入。被告2人辯稱上開扣案之海洛因及甲基安非他命均係供其
2人施用之用，並販賣營利之意圖云云，顯為卸責之詞，所辯均無足採。此外，並有在乙○○上開住處查獲之電子秤1台、空夾鏈袋550只，及在甲○○住處查獲之電子磅秤1台、空夾鏈袋2大包、湯匙1支等秤重分裝或預備分裝販賣之工具扣案可為佐證，被告2人犯行益徵明確。蓋電子秤乃販毒者分裝秤重所必須之工具，而一般毒品施用者亦無須持有如此大量之夾鏈袋，而該湯匙係分裝甲基安非他命之工具亦合於一般經驗法則。從而，上開電子秤、湯匙均係販賣毒品之分裝工具，夾鏈袋則均係預備分裝販賣毒品所用之工具，應可認定。被告2人分別否認上開物品係供販賣毒品所用之物云云，並不可採。此外，證人即被告乙○○之同居女友林玉琦於本院前審雖證稱：被告乙○○被查獲之毒品海洛因是伊與乙○○一起要施用的等語（見本院前審卷第89頁），其於91年2月18日經警採集之尿液，經檢出嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院高市凱醫檢字第00374號煙毒尿液檢驗成績書1紙可憑（見9917號卷第47頁），堪認林玉琦有施用海洛因之事實，然仍不得以此逕認本件被告販入之海洛因即係供林玉琦施用，且依上揭一般施用量計算，縱被告與林玉琦2人共同施用，亦無須一次購入如此大量之海洛因。從而，尚難以林玉琦上開證詞，即為被告乙○○有利之認定。
㈣、按毒品之販賣、轉讓係屬重大危害社會治安犯罪行為，檢警雷厲查緝，販賣毒品者須負遭查獲後被判處重刑之風險，是苟非意在賺取不法高額利潤，殊無購入大量海洛因、甲基安非他命再無償或以原價讓與他人之可能，被告2人販入上開毒品，有營利之意思自明；從而，本件罪證明確，被告2人分別有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行均堪以認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所明定之第一級及第二級毒品；又按毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責，此有最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決可供參照。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告甲○○所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟查本件被告乙○○、甲○○於販入本件毒品之初即有意圖賣出以營利之意圖，已認定如前，自已分別犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，被告甲○○係犯第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，固均有誤會，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，爰變更起訴法條。被告2人為販賣海洛因及甲基安非他命而分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○、甲○○上開多次分別販入海洛因、甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），附此敘明。又被告2人曾分別受上開有期徒刑之執行，有其等台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其等於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條規定遞加重其刑（刑法第47條雖於95年7月1日修正公佈施行，然無論適用修正前或修正後之規定，對被告2人均不生有利或不利之結果，自無庸依刑法第2條第1項為新舊法之比較），惟因刑法第64條第1項及同法第
65條第1項之規定，死刑及無期徒刑均不得加重，是就被告乙○○所為之販賣第一級毒品罪，就連續犯、累犯部分依法僅就罰金刑部分加重其刑，就被告甲○○所為販賣第二級毒品罪就連續犯、累犯部分依法僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。又被告甲○○犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於本件91年10月3日被查獲後，向警方供出毒品來源為李建興，並於同年月4日，帶同警方在高雄市前鎮區查獲李建興涉嫌販賣甲基安非他命，李建興並因而遭移送檢察官偵查，此有台南市政府警察局94年11月14日南市警刑偵二字第09450365540號函1刑法份附卷可稽（見原審卷一第319頁）及李建興之台灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑。又刑有加重及減輕者，先加後減之，刑法第71條第1項定有明文。被告甲○○依上所述有加重及減輕事由，爰先加後減之。又修正後刑法第65條第2項規定無期徒刑減輕者，為二十年以下，十五年以上有期徒刑；修正前之規定無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，修正前之規定較有利於被告甲○○，應依刑法第2條第1項，適用修正前之規定(95台上6577判決參照)。
四、公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○（乙○○此部分業經原審判決無罪確定）共同意圖販賣而持有安非他命1小包（毛重約0‧6公克），於91年2月17日在被告乙○○位於高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號住處地下室停車場為警查獲，認被告甲○○此部分亦涉犯意圖販賣而持有甲基安非他命罪等語。訊據被告甲○○堅決否認有何與乙○○共同意圖販賣而持有上開安非他命之犯行，辯稱：當時係被告乙○○打電話叫伊去載其回家，不知他車內有該包甲基安非他命等語，經查：本件被告乙○○於上開時地係因駕駛營業小客車，在高雄市○○區○○路與義仁街口時為警攔檢逃逸，而棄車後撥打電話聯絡被告甲○○，甲○○始駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載被告乙○○返回其在高雄縣鳳山市○○街○○巷○○號住處，而在該處大樓地下室停車場處為警查獲，並在上開住處內查扣得被告甲○○持有之安非他命1小包，此業據被告甲○○於警訊供述明確，並核與乙○○在警詢、偵查中所供相符，是尚難僅以被告甲○○開車搭載被告乙○○即逕認其係意圖販賣而與被告乙○○共同持有上開甲基安非他命，且該次查獲之1小包甲基安非他命數量其微，亦難認被告甲○○係意圖販賣而持有，惟被告甲○○在其前開住處查獲為其持有之第二級毒品甲基安非他命1小包，本係犯持有第二級毒品罪，但其持有之低度行為已為施用之高度行為所吸收，而被告所犯施用第二級毒品罪部分復已經台灣高雄地方法院以92年度訴字第1648號判決確定，有該刑事判決、台灣高等法院刑事被告前案紀錄表附卷可稽（見本院前審卷第
120頁），原應為免訴之判決，惟公訴意旨認此部分與上開被告甲○○前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有實質上一罪關係，被告甲○○被訴此部分爰不另為免訴之諭知。
五、原審就被告乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品、被告甲○○意圖販賣而持有第二級毒品部分，分別變更起訴法條後為論罪科刑判決，固非無見，惟（一）惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始為適法（最高法院94年度台上字第6350號判決可資參照）。
本件原判決以被告乙○○僅販入第一級毒品海洛因，尚未及售出即為警查獲，未造成實際損害，即認其犯罪情節尚非重大，犯行堪以憫恕；然被告乙○○為一己之私利而販賣海洛因，影響國民健康、危害社會治安甚鉅，且意圖營利販入持有之毒品海洛因淨重達180餘公克，數量甚鉅，如非經警及時查獲，販售予施用毒品者取得，危害實難計量，且被告乙○○前已有違反毒品危害防制條例等之犯罪前科紀錄，本件復係累犯，其並非行為端正守法之人，綜上情狀，實難謂其犯罪情狀在客觀上有何足以引起社會上一般人之同情，原判決就被告乙○○販賣第一級毒品部分依刑法第59條規定減輕其刑，自有未洽。（二）被告甲○○被訴於91年2月17日被查獲持有第二級毒品甲基安非他命部分事實，應諭知不另為免訴之判決，原判決認應不另為無罪諭知，亦有未合。（三）查獲之被告乙○○持有之電子秤1台、空夾鏈袋550只，被告甲○○持有之電子磅秤1台、空夾鏈袋2大包，原判決理由中並未引為認定被告犯罪之依據，故於沒收理由中並未說明認定上開物品係供販賣毒品所用之物之依據，同有未洽。被告2人上訴意旨均否認犯罪，並以本件公訴事實之同一案件，業經前開施用第一級毒品、第二級毒品案件判決確定，雖均無可採，惟原判決關於被告乙○○販賣第一級毒品、被告甲○○販賣第二級毒品部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○販賣第一級毒品、被告甲○○販賣第二級毒品部分予撤銷改判。本院審酌被告2人為牟取不法厚利，分別販入毒品海洛因、甲基安非他命之數量均非少量，雖尚未及售出即被查獲，實際損害尚未產生，惟對於社會潛在之危害仍屬不輕，及案發後均否認犯行未見悔悟之意，犯後態度尚難謂佳等一切情狀，分別量處如主文第2、
3項所示之刑。又依其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，爰併依刑法第37條第1、2項之規定，宣告被告乙○○褫奪公權終身，被告甲○○褫奪公權7年。本件被告甲○○既有褫奪公權之必要，則不論依95年7月1日修正施行前之刑法第
37條第2項，或修正施行後之刑法第37條第2項之規定，均應宣告褫奪公權，對被告而言並無有利或不利之情形，即無依刑法第2條第1項為新舊法比較之必要，應依現行之刑法第37條第2項，為褫奪公權之宣告，併此敘明。又本件被告乙○○部分係因原審適用刑法第59條不當而撤銷，自不受刑事訴訟法第370條前段不利益變更禁止原則之限制。扣案之海洛因1大包（淨重166.92公克，空包裝重8.04公克，純度48.95%，純質淨重81.71公克）海洛因15小包（合計淨重18.31公克，包裝重4.06公克，純度38.89%，純質淨重7.12公克）、甲基安非他命21包（總毛重597.33公克，總淨重572.67公克，驗後總淨重572.31公克）分別為第一、二級毒品，其空包裝袋上因殘留有些微毒品而無法與毒品析離（扣案之海洛因為第一級毒品，而包裝上開海洛因所用之包裝袋1只，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重，惟法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認上開空包裝袋內仍含極微量之海洛因殘留而無法析離），亦應整體視同第1、2級毒品，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之；至送驗耗損之毒品因已不存在，即毋庸宣告沒收銷燬之，併此敘明。扣案之乙○○所有之電子秤1台，扣案之甲○○所有電子磅秤1台，均為販賣毒品所用之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之諭知。又扣案上開空夾鏈袋725只既係分別於被告乙○○住處及其所在之上開自用小客車與上開海洛因一併查獲扣案，自係乙○○所有預備供分裝售賣之用；扣案上開空夾鏈袋兩大包，係在甲○○住處與上開扣案甲基安非他命其中20包及電子秤一同查獲，自係甲○○預備供分裝售賣甲基安非他命之用，均依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告。此外，扣案湯匙1支，業經前開臺灣高雄地方法院92年度訴字第1648號甲○○施用第二級毒品案件確定判決認定為被告甲○○施用用毒品所用之物，且並無證據證明與本件被告甲○○販賣甲基安非他命犯行有何關連，自無庸為沒收之宣告。
六、被告乙○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品，及被告甲○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分均經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第
2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第56條、第47條、第
37條第1項、第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年1月4日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月4日
書記官顏惠華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。