裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第180號刑事判決
裁判日期：民國101年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第180號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告陳志龍選任辯護人高奕驤律師
楊永芳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第608號），本院判決如下：
主文陳志龍持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑叁年，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾貳包（驗餘純質淨重合計伍佰捌拾陸點零陸公克）併同無法完全析離之包裝袋貳拾貳只，沒收銷燬之。
事實
一、陳志龍前因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第2122號判決判處有期徒刑4年確定，後於97年7月30日假釋出監併付保護管束，迄於98年8月27日保護管束期滿而未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。詎猶其不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，竟於民國101年1月21日，在其位於基隆市○○區○○路○○○號地下樓住處，以新臺幣（下同）11萬元之代價，向自稱「黑松」成年男子購買第二級毒品甲基安非他命8包（含袋重合計127公克，以基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表為計算基準）而非法持有之。復於同年1月24日，因「黑松」賭博輸錢急需25萬元周轉，陳志龍應允借款25萬元予「黑松」，「黑松」即在陳志龍上揭住處交付印有「東湧」字樣之紙袋其內裝有第二級毒品甲基安非他命14包（含袋重合計505公克，以基隆市警察局第二分局扣押物品目錄表為計算基準）予陳志龍，用以擔保其借款債務，陳志龍因而非法持有之。嗣於同年2月1日18時許，員警持本院核發之搜索票前往陳志龍上揭住處搜索，當場搜獲上開第二級毒品甲基安非他命共22包（驗餘淨重合計61
0.58公克，取0.1公克鑑定用罄，純度96﹪，換算驗餘純質淨重為586.06公克），而悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告並未抗辯其於警詢、偵查中之自白有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情，應認其自白具有任意性，且與事實相符（詳下述）而有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含毒品鑑定報告書、尿液鑑定報告、搜索扣押筆錄、毒品照片等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體認定部分被告陳志龍於上揭時、地非法持有第二級毒品甲基安非他命共22包之事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（詳偵查卷第11頁、第42頁，本院101年3月29日訊問筆錄、同年4月11日準備程序筆錄、同年5月8日審判筆錄）。又扣案之甲基安非他命22包均係員警持本院核發之搜索票依法執行搜索時當場查獲扣押之物，此有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場蒐證暨扣案物品照片共6幀附卷可稽（見偵查卷第14頁至17頁、24頁至25頁、27頁）。而扣案之甲基安非他命22包，經送內政部刑事警察局鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重合計610.58公克，取0.1公克鑑定用罄，純度96﹪，驗前純質總淨重為586.15公克（換算驗餘純質淨重為586.06公克）乙節，有該局101年3月5日刑鑑字第1010020735號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第62頁）。是被告自白核與事實相符，應可採信。另證人即本件查獲警員 陳麒育 於本院審理時證述：扣案含袋重36公克、12包及含袋重36.5公克2包之甲基安非他命是在載有「東湧」之紙袋內查獲，其餘甲基安非他命是用布蓋著，放在一個大的透明夾鍊袋內等語明確（見本院101年5月8日審判筆錄），而被告於偵查、本院準備程序及審理時則供承：「黑松」拿來擔保之毒品是放在「東湧」紙袋內，伊第1次購入之甲基安非他命是放在書桌下面用布包著的一個袋內，二者沒有混在一起等語，從而，依被告及證人陳麒育所述並比對卷附扣押物品目錄表，可悉被告第1次以11萬元購入之甲基安非他命應為含袋重18.4公克1包、含袋重18.3公克1包、含袋重18.1公克2包、含袋重18.0公克2包、含袋重12.0公克1包、含袋重6.1公克
1包（以上共8包，合計127公克），其餘含袋重36公克共12包及含袋重36.5公克共2包之甲基安非他命，則為「黑松」所有，應堪認定。公訴人認被告於101年1月21日第1次以11萬元購入之甲基安非他命為4大包、含袋重75公克，於同年1月24日持有之甲基安非他命為1大包、含袋重共562.
5公克乙節，容有未合，附此敘明。據上，被告持有第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪。惟按意圖販賣而持有毒品罪，係指因販賣圖利以外之其他目的取得毒品，譬如受贈或寄藏、原擬購入供自己或他人施用而持有，或因拾獲等其他原因而持有，嗣後始萌營利意圖者而言。亦即於持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼續中，更易原先持有之意思為販賣之意思而繼續持有，且未出賣者始足當之。而所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度台上字第3102號判決意旨參照）。查⑴被告雖曾於第1次警詢中供承：扣案第二級毒品是伊向「黑松」買的，第1次買2兩花費11萬元，第
2次買15兩花費25萬元，合計36萬元等語（見偵查卷第11頁），惟於偵查、本院羈押庭、準備程序及審理時均陳稱：伊第1次買11萬元之毒品是要供己施用，扣案以「東湧」紙袋包裝之毒品，是「黑松」過年賭輸錢，向伊借25萬元周轉，而拿來擔保之用，「黑松」表示過幾天有錢就來拿回毒品等語（見偵查卷第42頁、66頁、本院101年聲羈字第10號刑事卷15頁、本院101年3月29日訊問筆錄、同年4月11日準備程序筆錄、同年5月8日審判筆錄）。而被告第1次以11萬元購入之甲基安非他命應係8包（含袋重合計127公克），其餘以「東湧」紙袋包裝之毒品則為14包（含袋重合計505公克），業據認定如前，可見被告持有以「東湧」紙袋包裝之第二級毒品為第1次以11萬元購入毒品重量之3.98倍，則如被告持有上揭含袋重505公克之第二級毒品係其向「黑松」購買，換算其前以11萬元購買毒品之重量比例核算，該含袋重505公克之第二級毒品其價值為437800元（計算式：110000元×3.98＝437800元），縱被告購買數量較多，然於毒品屬高價物品且取得不易之狀況下，「黑松」亦無以25萬元之價格賤售之理，堪認被告於警詢供陳以25萬元之代價購入15兩第二級毒品（指「東湧」紙袋內之毒品）等語，是否屬實，即有可疑。況佐以本件查獲時間為101年2月1日，而「黑松」提供債務擔保之第二級毒品之日期為101年1月24日，可見「黑松」暫放在被告處為8天，期間非長，則「黑松」尚未籌足款項取回毒品，難認有悖常理，是被告辯稱扣案以「東湧」紙袋包裝之毒品係「黑松」供作借款債務之擔保品等語，尚足採信。從而，扣除「黑松」暫放含袋重505公克之第二級毒品甲基安非他命外，被告購入而有處分權之第二級毒品應為8包（含袋重127公克），堪予認定，公訴人認扣案之上揭第二級毒品全部為被告所購買，尚嫌速斷；⑵復本案除扣得上揭第二級毒品外，觀之卷附資料，公訴人曾就被告使用門號（00）00000000、0000000000、0000000000號電話調取自100年12月1日至101年2月1日之通聯紀錄，並篩選與上揭門號聯繫較多之電話，逐一傳喚門號使用人等，經查證結果，仍查無任何毒品買受者之指證或有其他相關簡訊等積極事證可資佐證，亦未扣得任何其他一般販毒案件之補強證據，諸如：電子磅秤、分裝袋、分裝匙等分裝、計量工具之通常用於販毒所需之器物，自難僅以被告持有上開第二級毒品甲基安非他命數量及純度甚高，即遽認被告係基於意圖販賣之主觀犯意而持有之；⑶至被告於查獲當時，經員警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陰性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見偵查卷第60頁），惟被告於101年1月21日向「黑松」購入毒品後，迄其於同年2月1日為警查獲止，前後僅有11日，則被告尚未及施用即遭查獲，非無可能。雖被告被查獲持有第二級毒品甲基安非他命多達含袋重127公克，而可懷疑其持有之動機，然能否逕以被告尿液檢驗呈甲基安非他命陰性反應，反推被告有犯賣毒品之意圖，仍有斟酌餘地；⑷另公訴人以被告於101年1月24日取得之甲基安非他命1大包，業遭被告意圖販賣牟利予以分裝，足認被告顯係上游，而具販賣毒品之意圖，惟遍觀全卷，並無證據足認被告於購入毒品後有予以分裝之情事，是公訴人以此點推定被告販毒之意圖，即乏憑信。綜上所述，檢察官未對被告如何持有毒品後而起意販賣毒品提出具體之證據，或指出其證明方法，雖被告持有大量毒品之行為，有相當程度懷疑其販賣或意圖販賣而持有，但在嚴格證據法則下，尚屬不能證明。因意圖販賣而持有第二級毒品罪，與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，基本社會事實相同。起訴法條雖有未洽，爰變更起訴法條予以審判。
二、按持有為行為之繼續，非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。本案被告先行購買含袋重127公克共8包之第二級毒品甲基安非他命，於持有第二級毒品之行為繼續中，復因借款予「黑松」而非法持有含袋重505公克共14包之第二級毒品甲基安非他命，迄至遭警查獲時，前開持有上揭第二級毒品甲基安非他命共22包之行為始告終了，是被告雖係先後持有22包第二級毒品，惟其持有該22包第二級毒品之行為乃同一行為，應論以一罪。
三、被告有上揭事實一所載之犯罪科刑紀錄暨有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而該條文所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查本件員警於被告提供毒品上游「黑松」電話前，並不知道被告之毒品上游之電話，其後被告於偵查中提供上游「黑松」之電話號碼，員警透過監聽始悉被告提供之上游電話使用人有從事毒品買賣之交易，後經員警依監聽內容清查比對「黑松」為何人，現已查悉「黑松」之年籍資料，惟因偵查不公開，已根據被告所提供毒品來源之資訊開始偵辦乙情，業據證人即本案承辦員警 蔡信義 於本院審理時證述在卷（見本院101年5月8日審判筆錄），並有被告於101年2月9日之警詢筆錄附卷可參（附本院卷），足認被告於偵查中已主動供出上游電話，俾警方得以透過聲請通訊監察等方式，查得被告提供之上游電話確有為毒品買賣之犯行及該電話之使用人「黑松」之真實年籍資料，堪認被告已供出足資辨別毒品來源之特徵，僅因員警之偵查作為未臻完足，致尚未移送檢察官偵查。本院審酌上情，認本件被告既已具體供出足資辨別上游之資料，自難因員警迄未移送檢察官為後續之偵查，使被告承擔無法依毒品危害防制條例第17條第1項減刑之不利益，應認仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。從而，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並先加後減。
五、爰審酌被告漠視國家禁令為本件犯行，復其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重高達586.06公克，數量甚多，一旦流入市面，所造成之危害鉅大，兼衡以其品行、生活狀況、智識程度，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之毒品而言，必於有罪判決之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒品，始足當之。本件扣案之甲基安非他命22包（驗餘純質淨重58
6.06公克）併同難以完全析離之外包裝袋22只，係被告於本件所持有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至上開用以盛裝前揭第二級毒品14包（毛重505公克）之印有「東湧」字樣之紙袋，雖為被告放置第二級毒品甲基安非他命所用之物，然被告否認為其所有，復無證據證明為被告所有，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張長樹到庭執行職務中華民國101年5月22日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官張婷妮法官黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月22日
書記官楊憶欣附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。