裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第732號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第732號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告麥呂國治選任辯護人游淑琄律師
邱清銜律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第427號，中華民國102年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告麥呂國治係桃園縣觀音鄉公所圖書館管理員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。其明知公務員加班應核實申報，及請領加班費必須以有實際上加班為憑，竟意圖為自己不法之所有，明知其於民國101年4月11日下午5時許，因故前往中壢市並未在圖書館加班，竟利用其職務上之機會，填載虛偽加班之公文書，虛報加班費新臺幣（下同）413元，並申請請領上該加班費，嗣並持上述公文書而行使之，致不知情之承辦人員陷於錯誤，如數給付之，並將之登載於職務上所掌之會計、出納支出之公文書上，足以生損害於該機關有關憑證支出、管理之正確性，因認被告涉有貪污治罪條例第6條第1項第
5款之利用職權機會圖自己不法利益、刑法第216條、第
213條、第214條、第215條行使使公務員登載不實文書、行使業務上登載不實文書、公務員登載不實文書等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照)。
四、公訴意旨認被告涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、桃園縣觀音鄉公所101年4月份員工申請加班費核定名冊及員工加班申報暨簽到、簽退管制簿、被告持用之行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄、觀音鄉公所支出收入書等為其主要論據。
五、訊據被告固坦承101年4月間，其為桃園縣觀音鄉公所圖書館館長，其有請領101年4月11日下午5時至8時間加班費，然其於當日5時44分許始返回觀音鄉公所觀音圖書館加班等情，然堅詞否認有何利用職權機會圖自己不法利益、行使使公務員登載不實文書、行使業務上登載不實文書、公務員登載不實文書之犯行，辯稱：當日伊大約下午5點44分即返回圖書館加班，直至晚間8時20、30分完成整理工作後，才離開圖書館，因簽到已是習慣，故伊遲到返回圖書館時，只想趕快簽到，沒有想到要將遲到之44分鐘扣除，伊僅是作業疏忽，伊沒有圖利主觀犯意，況伊每月加班40幾小時，均未申請補休或貪圖加班費等語，而辯護人則以：被告除平日上班時間外，每日早上均提早半小時至圖書館開門，中午1小時亦未休息，下班時間亦均遲延約半小時，被告實際加班時數遠超過預定申請加班時數，且被告於101年4月11日確有返回圖書館加班，僅係疏未注意而滋生本件爭議，被告於偵查中查明當日確因事外出後，不僅返還未加班部分，尚且加倍歸還加班費用，顯見被告並無圖謀不法，而員工加班申報暨簽到、簽退管制簿上關於加班時間及時數之記載，係供圖書館員工填寫，並非被告身為圖書館館長職務所填寫，應屬職務以外之文書，況所謂公文書應是依法令從事於公務之人，於從事公務時在職務上所製作之文書，且應具備外部效力方屬之，而該管制簿之設計目的，無非使觀音鄉公所內員工記載加班時數，以確保確實有加班之實而無虛報，而被告當日因事前往中壢，遲延數十分鐘返回觀音鄉公所圖書館，繼續工作後始下班，其主觀上並無浮報加班時數之意，況以被告每天早上8時不到即至圖書館，下午5時後需常態性加班至8時，以被告過往每月加班時數均高達30餘小時，已超過觀音鄉公所員工加班管制注意事項所規定之20小時，實難想像被告為此蠅頭小利而故意虛報，而有使公務員登載不實之故意等語，為被告辯護。
六、經查：㈠被告於101年4月間擔任桃園縣觀音鄉公所圖書館館長，職
司圖書借閱、管理業務，其於101年4月11日，在桃園縣觀音鄉公所觀音圖書館內，於業已填妥加班日期「4月11日」、職別「管理員」、加班時間「17-20」、時數「3」之桃園縣觀音鄉公所課（室）101年員工加班申報暨簽到、簽退管制簿上簽到、簽退，並據以領得加班費等情，為被告供陳不諱（見原審卷第108至109頁、本院卷第31頁），復有桃園縣觀音鄉公所101年4月份員工申請加班核定名冊、桃園縣觀音鄉公所課（室）101年員工加班申報暨簽到、簽退管制簿、觀音鄉公所101年4月圖館加班印領清冊在卷足憑（見他字卷第158頁、第160頁、原審卷第89頁），被告確有請領101年4月11日下午5至8時之加班費一情，堪以認定。再101年4月11日下午5時至5時44分53秒間許，被告並未在桃園縣觀音鄉公所圖書館加班一情，亦為被告自承在卷（見本院卷第31頁），參以卷附被告所持用0000000000號行動電話通聯記錄（見偵卷第42頁背面），顯示101年4月11日下午4時43分48秒至同日下午5時44分53秒間，被告所持行動電話之發話、受話基地台位置均未在桃園縣觀音鄉，足佐被告前開所言，此部分事實，亦堪認定。
㈡圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始
克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意（參照最高法院88年度臺上字第5311號判決意旨）。被告未於101年4月11日5時下午5時至5時44分53秒間加班，而仍申領前開時段之加班費，被告客觀上確有獲得加班費之利益，惟主觀上並無圖利意圖，要難以圖利罪相繩，茲論述如下：
1.被告供稱101年4月11日下午5時44分餘許即返回桃園縣觀音鄉公所圖書館加班至同日8時20、30分許始離開，其當日確有加班近3小時等語（見本院卷第31頁），再100年12月28日至101年6月25日間，被告所持用之0000000000號行動電話通話基地台位置，多為桃園縣○○鄉○○路○○號2樓，再101年4月11日下午4時43分48秒至同日下午5時21分37秒間，被告持用之前開行動電話之通話基地台位置均在桃園縣中壢市，同日下午5時28分37秒之通話基地台位置在桃園縣平鎮市，同日下午5時28分38秒、5時44分53秒之通話基地台位置在桃園縣中壢市，至同日下午5時44分55秒，通話基地台位置始在桃園縣○○鄉○○路○○號2樓，同日下午5時44分55秒至同日最後一次通聯即同日晚間6時48分18秒，通話基地台位置雖偶有變動，然終落在桃園縣○○鄉○○路○○號2樓等情，有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽（見偵字卷第42頁背面），觀諸前開通聯記錄，100年12月至101年6月間，被告所持行動電話基地台多在桃園縣○○鄉○○路○○號2樓，可見該處應為被告日常工作桃園縣觀音鄉公所圖書館所在。又由101年4月11日5時44分53秒時，被告所持行動電話基地台位置為桃園縣○○鄉○○路○○號2樓一情觀之，可認斯時被告應已返回桃園縣觀音鄉公所圖書館，被告所稱當日5時44分餘許返回桃園縣觀音鄉公所加班一情，應非子虛。再者，被告所稱當日確有返回桃園縣觀音鄉公所圖書館加班一情，既有前開通聯記錄可佐其實，故公訴意旨所指被告未有加班3小時虛報加班費之犯罪事實，自應由檢察官舉證證明之，惟依上開通聯記錄，無法顯示被告於101年4月11日下午5時44分55秒許，返回桃園縣觀音鄉公所圖書館後，未繼續身處桃園縣觀音鄉公所圖書館之事實，公訴人既未就此節舉證，自難逕論被告有何公訴意旨所指未加班而申領加班費之犯行。
2.再桃園縣觀音鄉公所圖書館員工每月加班時數均逾20小時，因應桃園縣政府要求逾20小時之加班須經桃園縣觀音鄉公所簽核之要求，桃園縣觀音鄉公所圖書館員工均於加班前一月先行協調預計加班時間，於實際加班前先行陳報等情，業經證人 徐智炳 於原審審理時證稱：伊為桃園縣觀音鄉公所技工，自99年3月15日起，調派至桃園縣觀音鄉公所圖書館，圖書館開放時間為星期二至五早上8時至晚上8時，星期六早上8時至下午5時，星期日早上8時至下午3時，3點到5點則是整理環境時間，星期一休館，平日中午不打烊。早上
8時開館，7時餘許便有讀者在圖書館外等待，如未準時開館會遭到投訴，伊通常於7時40分即抵達圖書館提早上班，被告均到達且將報紙夾好，在館內整理東西，而下班一定延後，因通常須待閉館後才能入內工作，無法準時下班。圖書館正式編制僅有伊、被告、 麥佩琦 3人，人力吃緊，每月加班一定超過20小時，而縣政府要求超過20個小時之加班須內部簽核後，人事室再將資料轉至縣政府報備，縣政府會回文准予報備，故於實際加班前一月20日，圖書館員工會事先協調預計加班時間，於實際加班月月初，將預計加班時間資料即「桃園縣觀音鄉公所員工申請加班預定名冊」陳報縣政府，待核定後，再製作動支經費簽呈，桃園縣觀音鄉公所圖書館員工加班時，須在「員工加班申報暨簽到、簽退管制簿」上簽到、簽退，伊與麥佩琦於加班隔日將上開簽到、簽退資料送至被告處審核，被告則於加班隔日將上開簽到、簽退資料送至主任秘書審核等語明確（見原審卷第51至53頁）。再桃園縣觀音鄉公所人員加班費核定係依「桃園縣觀音鄉公所暨所屬機關員工加班管制注意事項」辦理，前開注意事項第
4點規定：員工加班每人每日以不超過4小時；每月以不超過20小時為限，每月逾20小時者，應於加班前一個月之20日前，將加班人員名冊專案會簽人事室陳報縣府核准等情，亦有桃園縣觀音鄉公所102年7月29日桃觀鄉政字第0000000000號函暨所附「桃園縣觀音鄉公所暨所屬機關員工加班管制注意事項」在卷可稽（見原審卷第58頁、第60頁），復有桃園縣觀音鄉公所101年4月份員工申請加班費預定名冊、桃園縣觀音鄉公所101年4月份員工申請加班費核定名冊、桃園縣觀音鄉公所課（室）員工加班申報暨簽到、簽退管制簿附卷可參（見他字卷第158至162頁），足佐證人徐智炳前開所述桃園縣觀音鄉公所圖書館員工每月逾20小時之加班費資料，須於實際加班前一個月先行彙整名冊送交桃園縣核准一情為實。由此可知，桃園縣觀音鄉公所圖書館員工包含被告之加班時間係於實際加班前一個月先行預定，然該等加班時間既為預定，實際加班時或於時間上有所誤差，而被告自
101年4月11日下午5時44分55秒至同日晚間8時後，待民眾離館後整理留守時間，衡情應已近3小時，已如前述，則被告既有加班事實，其無法填載實際到、離班時間，乃宥於行政管理之限制，自無不法所有意圖，被告實際加班狀況與事前申報加班時間稍有誤差一節，尚不足認定被告確有公訴意旨所指圖利意圖。
3.至觀音鄉公所支出收回書僅能證明被告於101年12月間退回
413元加班費一情，然被告於101年12月4日經檢察官詢問其於101年4月11日並未實際加班，其自承加班當日遲到，然因疏忽仍填載下午5時到班，其於該次庭期後即將加班費退還等情，有臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字22259號案件101年12月4日、102年3月12日訊問筆錄在卷可證（見偵卷第7至8頁、第17至18頁），被告經檢察官質以加班時間有誤，其亦自承有所疏失，則其將疑為不當領取之加班費先行繳回，亦為一般人面對自身行為遭人質疑恐有不當因而修正所為之正常反應，尚難僅因被告前開舉措推論被告圖利犯行。至公訴人於原審所稱通聯記錄顯示被告於101年
4月11日下午即未在桃園縣觀音鄉公所圖書館內一情（見原審卷第110頁背面），然被告當日下午5時前是否身在上班處所桃園縣觀音鄉公所圖書館一節，要與公訴意旨所指被告無加班事實而領取加班費之事實無關，要難以被告當日上班情形推論被告有無如實加班之情，公訴意旨所提此部分證據，亦不足認被告有圖利犯行。
㈢公文書者謂公務員職務上制作之文書，刑法第10條第3項定
有明文，故雖屬公務員制作之文書，而非基於職務上關係所制作者，仍不得謂為公文書（參照最高法院72年度臺上字第4284號判決意旨可資參照）。刑法第213條所定公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，至貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，所利用者，除職務上固有之事機外，尚包含由其職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會，故上揭貪污罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致（參照最高法院94年臺上字第6919號判例意旨）。刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（參照最高法院73年臺上字第1710號判例意旨）。刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言；倘非本於其業務上之行為關係所作成之文書，即非此所謂之「業務上作成之文書」（參照最高法院90年度臺上字第5072號判決要旨）。被告於記載加班時間與其實際加班時間未盡相符之「桃園縣觀音鄉公所課（室）101年員工加班申報暨簽到、簽退管制簿」上簽到及簽退，復以之申領加班費一節，已如前述，然被告上開行為要與刑法第213條公務員登載不實罪、第214條使公務員登載不實罪、第215條業務上登載不實罪要件不符，分述如下：
1.被告於本院審理時供稱：員工加班申報暨簽到、簽退管制簿上之職別、姓名、加班時間、具體事由均係麥佩琦事先寫妥，桃園縣觀音鄉公所圖書館員工加班時僅於上簽名，伊係每次加班逐次簽到等語（見本院卷第45頁背面），證人徐智炳於原審審理時證稱：員工加班申報暨簽到、簽退管制簿係加班時填寫，5時加班時簽到，8時下班時簽退等語（見原審卷第53頁背面），可見前開「桃園縣觀音鄉公所員工課（室）101年加班申報暨簽到、簽退管制簿」僅係供桃園縣觀音鄉公所圖書館員工於加班時簽到、簽退，表示渠等加班及起迄時間之意，故舉凡加班之人均於其上簽名，該管制簿顯非被告製作之文書，而被告於其上簽到、簽退，係為表示自己加班情形，此舉並非被告基於公務員職務或身為桃園縣觀音鄉公所圖書館館長業務而為，「桃園縣觀音鄉公所員工課（室）101年加班申報暨簽到、簽退管制簿」顯非公務員職務上、被告業務上製作之文書至明。「桃園縣觀音鄉公所101年4月份員工申請加班費預定名冊」與「桃園縣觀音鄉公所
101年4月份員工申請加班費核定名冊」之造冊人為徐智炳一情，有前開文件在卷可稽（見他字卷第158至159頁），佐以證人徐智炳於原審審理時證稱：伊雖為造冊人，然因伊不諳電腦，故係由麥佩琦填寫等語（見原審卷第53頁），故前開文件均非被告製作，被告既無製作文件之舉，自無刑法第213條公務員登載不實或第215條業務登載不實之情形。
2.再「桃園縣觀音鄉公所暨所屬機關員工加班管制注意事項」第7點規定：本所人事室不定時抽查各單位人員加班情況，如有虛報浮濫不實等情事，除註銷其加班外，另依情節輕重處以申誡以上之處分，有前開注意事項在卷可按（見原審卷第60頁），又桃園縣政府對於桃園縣觀音鄉公所所屬圖書館工作人員逾加班時數規定實施加班案，同意備查，惟指示桃園縣觀音鄉公所視業務需要核實指派及管制，不得浮濫及虛報，並請人事單位不定期抽查加班情形，並作成紀錄備查等情，亦有桃園縣政府101年3月26日府人給字第0000000000號函可參（見他字卷第157頁），參以證人徐智炳於原審審理時亦證稱：有時人事室人員會不定時查看有無實際加班等語（見原審卷第52頁背面），桃園縣觀音鄉公所人事單位既須不定時抽查桃園縣觀音鄉公所圖書館人員加班情形，並製成記錄備查，可見桃園縣觀音鄉公所就桃園縣觀音鄉公所圖書館員工申請加班一事係採實質審查，並非一經被告申請加班即均照准，故被告申報加班費之加班時間雖未盡翔實，然核發該等加班費之桃園縣觀音鄉公所既須對前開事項實質審查，自難以刑法第214條使公務員登載不實罪相繩。
七、綜上，並無積極證據證明被告有圖利意圖，且被告行為亦與公務員登載不實罪、使公務員登載不實罪、業務上登載不實罪要件不符，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指犯行，被告犯罪尚屬不能證明。原審因之為被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以被告空言辯稱其於101年4月11日加班至晚間8點30分左右，並無通聯紀錄或人證可佐，難以認定被告確至晚間8時之後始下班。且被告於當日下午5時44分回到觀音鄉圖書館後才填寫加班時間為17時至20時並簽到、簽退，被告對溢領44分鐘之加班費自有所認知。況被告嗣後亦將溢領之加班費退回，益證被告確有利用職務上之加班請領加班費機會，溢領加班費以圖自己之利益，已該當圖利罪之構成要件。再依被告請領加班費之請領清冊及審核發放資料所示，有關被告加班費發放審核之公務員有財政課長 林榮祥 、主任秘書 謝春文 、主計主任蘇智穎、人事室主任 洪妙娟 等人，上開公務員因被告所填載不實加班時間，因而陷於錯誤，在加班費之發放清冊及領據上核章，桃園縣觀音鄉公所之出納人員林榮祥並據以發放被告
4月份之加班費，有支出傳票在卷可查，上開公務員就被告所虛偽填載之加班時數是否均具有實質審查權，不無疑問，原審判決中僅交代技工徐智炳並非會計人員及人事室有不定時抽查各單位人員之加班情況，遽認加班費之給付係屬實質審查，漏未斟酌其他相關單位，例如財政、主計人員是否依照被告之不實填載，即核章並發放系爭加班費，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令等語。惟被告確有於101年4月11日下午5時44分55秒許起在桃園縣觀音鄉公所圖書館加班一情，有通聯記錄可證，公訴意旨所指被告加班未達3小時而領取加班費之犯罪事實，自應由公訴人舉證證明，上訴意旨所稱被告應舉證證明其辯解加班3小時之事實，顯有違誤。再桃園縣政府責成桃園縣觀音鄉公所人事單位對桃園縣觀音鄉公所圖書館工作人員加班情形不定期抽查，已如前述，可見桃園縣觀音鄉公所圖書館工作人員請領加班費一事係採實質審查制，縱實際實施審查者為人事單位，然此係行政機關權責分工，統由人事機關代為實施，公訴意旨置上開注意事項規定及桃園縣政府函覆內容於不顧，空以財政、主計人員是否均具有實質審查權，不無疑問云云，指稱原判決違背法令，自屬無據。本件上訴意旨，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國103年4月30日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官蕭世昌法官何燕蓉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林昱志中華民國103年5月1日