裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1495號刑事判決
裁判日期：民國111年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1495號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張博淵選任辯護人蘇彥文律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第42624號），本院判決如下：
主文張博淵犯如附表「主文」欄所示之罪，共參罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年貳月。
事實
一、張博淵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，利用其所持用之ASUS廠牌、型號為ZENFONE＿3手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機）為聯絡工具，先後以如附表編號1至3所示交易時間、地點、方式，分別將第二級毒品甲基安非他命販賣予 李沐汎 而完成交易。嗣於民國109年11月17日15時10分許，經警持搜索票前往其新北市○○區○○路0段000號3樓之2住處搜索，扣得本案手機1支及毒品殘渣袋4個、針筒6支、生理食鹽水1組（起訴書誤載「針筒1支」、漏載「生理食鹽水1組」部分，各應予更正、補充）、磅秤1台、玻璃球10個、安非他命吸食器2組（所涉施用第二級毒品部分，業經臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官以111年度戒毒偵字第47號為不起訴處分確定），而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局（下稱中正一分局）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告張博淵及其辯護人於本院準備程序時已表示同意有證據能力，且檢察官、被告及辯護人於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新北地檢署109年度偵字第42624號卷〈下稱偵卷〉第9至16、141至144頁；本院卷第179至180、263至264頁），核與證人即販賣對象李沐汎於警詢、偵查中之證述（見偵卷第17至26、153至154頁）大致相符，並有手機畫面及對話紀錄翻拍照片14張、中國信託商業銀行客戶資料、存款交易明細、通聯調閱查詢單、通聯記錄查詢資料、上網歷程資料、本院109年聲搜字第1972號搜索票、中正一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見新北地檢署109年度他字第7063號卷〈下稱他卷〉第10至24、29至30頁反面；偵卷第47至55頁）在卷可稽，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白，具有相當可信性，應堪信屬實。
二、再者，被告於本院準備程序時供稱：附表編號1、2所示毒品交易，伊都是賺一、兩百元，附表編號3所示毒品交易部分，伊大概是賺500元以內等語（見本院卷第180頁），則被告販賣如附表各編號所示數量之甲基安非他命予李沐汎一節，其確有透過「價差」方式獲利之意，是被告主觀上具有營利之意圖，亦可認定。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行生效，其中：⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項原係規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然新法提高有期徒刑及罰金法定刑上限，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，減刑要件較嚴格，是修正後之規定亦未較為有利。
⒊本案經綜合比較新、舊法之適用結果，新法之規定非有利於
被告，則依前述說明，應依刑法第2條第1項前段規定，整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，予以論罪科刑。
㈡、核被告就附表各編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於如附表各編號所示行為前，分別持有甲基安非他命之低度行為，各為前揭販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再則，被告所犯上開各罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、檢察官起訴書雖記載被告㈠前於106年間，因施用第二級毒品案件，經新北地檢署以106年度毒偵字第2349號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣因被告未依命令履行戒癮治療事宜，經檢察官撤銷緩起訴處分並聲請簡易判決處刑後，由本院以107年度簡字第7977號判決判處有期徒刑2月確定；㈡於107年間，因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第5340號判決判處有期徒刑2月確定；㈢於107年間，因施用毒品案件，經本院以107年度簡字第8538號判決有期徒刑3月確定；上開三案件經本院以108年度聲字第1081號裁定應執行有期徒刑6月確定，於108年5月29日易科罰金執行完畢等語。然檢察官未具體指出證明方法證明被告構成累犯之事實及其應加重其刑之事項（如被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等節），依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院自無庸就此部分依職權調查並為相關之認定，且上開相關前科紀錄於量刑審酌中之素行部分予以參考即為已足，附此敘明。
㈣、次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑。經查，被告於偵查及審判中均就附表各編號所示犯行自白犯罪，業如前述，是就被告前述各該犯行，均應有依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。
㈤、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「毒品來源」，就法條文義而言，係指犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪之毒品來源，就第4條販賣毒品而言，應係被告該次販賣毒品行為之毒品來源，而非被告犯製造、運輸、或轉讓、施用行為之毒品來源。若係販賣甲基安非他命，警方因其供述而查獲他人販賣甲基安非他命予被告以外之人，或被告持有大麻或愷他命犯行，雖仍有防止毒品擴散之功，亦難認與上開減免其刑之規定相符。從而，所供毒品來源應與其被訴犯罪之行為具有關連性，乃法條文義之當然解釋，而非法律所無之限制。亦即，並非經被告供述而查獲毒品販賣者，即屬供出毒品來源，而符合上開減免其刑之規定。又「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有先後及相當因果關係之關聯性，始稱充足。倘其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第6287號判決意旨參照）。經查，被告固供稱其販賣如附表各編號所示第二級毒品之來源，均係 夏明渙 等語（見偵卷第11至12、14至15頁），嗣本院函詢中正一分局後，經其函覆內容略載：被告指證夏明渙為毒品上游一案，本分局已循線查緝到案，業於110年4月26日將夏明渙移請新北地檢署偵辦在案一節，有中正一分局110年11月19日北市警中正一分刑字第1103011127號函暨所附刑事案件報告書各1份（見本院卷第155至160頁）在卷可稽，則夏明渙固係因被告之供述而遭警查獲，然而：
⒈觀諸前揭刑事案件報告書所載犯罪事實，夏明渙經警查獲之
犯行，乃其涉嫌於109年2月間，在新北市○○區○○路0段00巷00號4樓，販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，因此就夏明渙涉嫌販賣第二級毒品予被告之時間，與本案被告於附表編號2所示販賣第二級毒品予李沐汎之犯行，時間順序上尚可寬認已有吻合之處，是本案就附表編號2所示之犯行，可認被告有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，惟綜觀被告於本案犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減之。⒉至於夏明渙所涉前開犯行之時序則在本案附表編號1所示犯行
之後，顯非本案被告販賣此部分毒品之來源。其次，其犯行之時序距離本案附表編號3所示犯行之時間，相隔將近5個月之久，則是否確為本案被告所為附表編號3所示犯行之毒品來源，誠有可疑；參以被告自承有施用毒品之習慣，且甲基安非他命非可久放之物，保存有期限，儲存不易亦有風險，而被告與上游間交易並無阻礙，應無特意購買長期囤積之理。是就本案被告所指附表編號1、3所示犯行之毒品來源係夏明渙部分，難認有相當因果關係，自未合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，辯護人此部分之主張（見本院卷第211頁）及被告前揭所陳，應屬無據。
㈥、另辯護人雖主張本案附表各編號所示犯行，應有刑法第59條規定之適用等語。然而：
⒈被告販賣如附表編號1、3所示第二級毒品甲基安非他命予李
沐汎，所為當無可取，然被告販售對象為1人、販賣毒品之數量、金額非鉅，藉此所獲致之利益實屬有限，其犯罪情節尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形迥異，其犯罪程度相較而言，顯屬輕微；且其於犯後坦承全部犯行之態度尚可。本院斟酌上情，就其前開販賣第二級毒品部分，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均科以法定最低度刑，仍有情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量犯罪情狀，就被告所為如附表編號1、3所示販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。
⒉至被告販賣如附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命予李沐
汎，所為亦無可取，且本院依前開事由遞減輕其刑後，其最低法定刑相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，並無情輕法重之情形，另本案亦查無被告犯罪當下有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該最低度刑仍嫌過重，是被告所為附表編號2所示犯行部分，自無該條文之適用，辯護人此部分之主張，即非有據。
㈦、爰審酌被告曾有多次與毒品相關犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行非佳，卻不思循正道取財，竟貪圖私利，知悉毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品之行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，分別為如附表編號1至3所示行為，肇生他人施用毒品之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，對社會風氣及治安亦造成潛在危害，其惡性非輕，所為實有不該。惟考量被告坦承犯行，尚知悔悟，犯後態度尚可；兼衡被告販賣毒品之種類、對象人數、次數、各次交易之數量與金額；再酌以被告於本院審理時自述其高中畢業之智識程度、入監前從事美聯社店員之工作收入情形、無需扶養家人之家庭經濟生活狀況（見本院卷第264頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀後，分別量處如附表各編號「主文」欄所示之刑。又被告所犯附表各編號所示之罪，犯罪期間係於109年1月至同年7月間，各次販賣毒品數量、金額及所獲利益非鉅，其行為同質性及責任非難重複程度較高，審酌各罪宣告刑總和上限等內、外部性界限等，爰定其應執行之刑如主文所示。
參、沒收部分：
一、查扣案之本案手機係被告所有，且供被告為如附表各編號所示犯行之用等情，業據被告於警詢、本院準備程序時供承在卷（見偵卷第10至11頁；本院卷第180頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表各編號「主文」欄項下，宣告沒收之。
二、再者，被告販賣如附表各編號所示毒品予李沐汎，並收取如附表各編號「所得財物」欄所示之對價等節，業經本院認定如前，均屬其犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，分別於附表各編號「主文」欄項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
三、至於扣案之毒品殘渣袋4個、針筒6支、生理食鹽水1組、磅秤1台、玻璃球10個、安非他命吸食器2組，雖為被告所有，然均供其施用毒品之用，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序時供承在卷（見偵卷第11、141頁；本院卷第180頁），況查無積極事證認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，顯與本案犯行無涉，是上開扣案物均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳亭君提起公訴，檢察官游淑惟、鄭心慈到庭執行職務。
中華民國111年10月21日
刑事第十五庭審判長法官黃湘瑩
法官游涵歆
法官梁世樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾翊凱中華民國111年10月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。附表：
編號販賣對象交易時間及地點交易方式所得財物主文1李沐汎民國109年1月22日21時許張博淵以本案手機為聯繫工具，與李沐汎聯繫，雙方約定毒品交易事宜，並達成由李沐汎以新臺幣（下同）2,000元之代價向張博淵購買1公克甲基安非他命之合意。雙方遂於左列時間，在左列地點，由被告交付1公克甲基安非他命予李沐汎，李沐汎交付2,000元予張博淵，而完成交易。2,000元張博淵販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之ASUS廠牌、ZENFONE＿3型號手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。新北市○○區○○路0段00巷00號4樓之張博淵當時租屋處2李沐汎109年2月18日18時許（起訴書附表編號2誤載為「109年2月18日23時30分許」，業經檢察官當庭更正。）張博淵以本案手機為聯繫工具，與李沐汎聯繫，雙方約定毒品交易事宜，並達成由李沐汎以2,000元之代價向張博淵購買1公克甲基安非他命之合意。雙方遂於左列時間，在左列地點，由被告交付1公克甲基安非他命予李沐汎，李沐汎交付2,000元予張博淵，而完成交易。2,000元張博淵販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案之ASUS廠牌、ZENFONE＿3型號手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。新北市板橋區縣○○道0段0號之凱撒大飯店（起訴書附表編號2誤載為「凱薩飯店」，應予更正）內某房間3李沐汎109年7月8日18時30分許張博淵以本案手機為聯繫工具，於109年7月7日10時25分許，與李沐汎聯繫並約定毒品交易事宜，雙方達成由李沐汎先行支付2,500元之代價向張博淵購買1公克甲基安非他命之合意，復因張博淵另欲商借2,500元，李沐汎遂於109年7月7日10時59分許、翌（8）日6時2分許，各匯款2,500元至張博淵所申辦之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）。嗣雙方即於左列時間，在左列地點，由張博淵交付1公克甲基安非他命及退還前述借款2,500元予李沐汎，而完成交易。2,500元張博淵販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之ASUS廠牌、ZENFONE＿3型號手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。新北市○○區鎮○街000號之樹林火車站後站