最高法院95年度台上字第5368號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5368號刑事判決

裁判日期：民國95年09月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三六八號上訴人甲○○
1號（另案在台灣台中監獄執行中）選任辯護人 涂芳田 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月十五日第二審判決（九十四年度上重訴字第五八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第二０五七、二一二二、二二四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，㈠、 簡嘉信 先後於民國九十四年五月初某日、同年五月七或八日、同年五月十一日，直接前往南投市○○路○○○號「８號便利超商」前，向上訴人購買海洛因三次，其中二次購買之價格為新台幣（下同）五百元，一次購買之價格為一千元（重量皆不詳），上訴人因而得款二千元。㈡、 楊鴻杰 分別於九十四年五月三十一日十三時許及同日十五時許，以其住處之000－0000000號電話，撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，聯絡在上開「８號便利超商」對面交易海洛因，楊鴻杰購買海洛因之價格分別為五百元及八百元（重量皆不詳），上訴人因而得款一千三百元。㈢、 謝宜良 自九十四年四月中旬某日起，以0000000000號行動電話，撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，聯絡海洛因之交易地點及價格等事宜後，謝宜良先後在南投縣○○鄉○○路台糖加油站旁及南投縣南投市○○○路體育場旁，共向上訴人購買海洛因四次，其中三次購買之價格為一千元，一次購買之價格為三千元（重量皆不詳），上訴人因而得款六千元。嗣警方依據監聽資料循線查悉上情，並於九十四年六月六日十時五十五分許，持搜索票前往南投縣名間鄉新光村大廈巷五十八之一號上訴人住處，搜扣得上訴人所有供其販賣海洛因所用之SAGEM行動電話一支（含0000000000號SIM卡一片），及與本案無涉之行動電話一支、SIM卡一片、夾鍊袋十五個等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，就該部分改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又證人之證述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，其證述固未始不足採為判決之基礎，如其證據之本身尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，遽採為有罪之根據，仍難謂為適法。⑴、原判決認定上訴人有原判決事實欄二、㈠所載，即意圖營利販賣海洛因與簡嘉信之犯行，係依憑簡嘉信於檢察官偵查及第一審審理中不利上訴人之供述（原判決理由欄貳、一、㈠、２、⑴）；簡嘉信指認向上訴人購買海洛因之交易地點相片二張（原判決第十一頁第六至七行），為其主要論據。然上訴人否認有販賣海洛因與簡嘉信之犯行，辯稱：伊與簡嘉信間未曾往來等語，又簡嘉信前後供述反覆不一（原判決第十一頁第十二至十五行），而非無瑕疵，則為證明簡嘉信不利上訴人之供述確屬事實，即尚須另有其他必要之補強證據，用以補足簡嘉信不利上訴人供述之證明力，始得採為斷罪資料。且所謂之補強證據，則指除證人不利被告之供述外，其他足以證明該供述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決所援引之簡嘉信指認向上訴人購買海洛因之交易地點相片二張，其仍屬簡嘉信不利上訴人供述之範疇，尚不得以之為補強證據用以證明簡嘉信不利上訴人之供述確屬事實。乃原判決未說明有何補強證據可資參照，逕以簡嘉信非無瑕疵之供述為主要論據，遽予認定上訴人有該部分之犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑵、原判決認定上訴人有原判決事實欄二、㈡所載，即意圖營利販賣海洛因與楊鴻杰之犯行，係依憑楊鴻杰於檢察官偵查中不利上訴人之供述；依上訴人所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，該電話與楊鴻杰所使用之000－0000000號電話間，自九十四年五月三十一日十一時九分五秒起至同日十五時十九分止，有多筆通聯紀錄可稽（原判決理由欄貳、一、㈠、２、⑵）；楊鴻杰指認向上訴人購買海洛因之交易地點相片一張（原判決第十一頁第七至八行），為其主要論據。然上訴人否認有販賣海洛因與楊鴻杰之犯行，辯稱：伊係與楊鴻杰聯絡合資購買海洛因等語，又楊鴻杰前後供述反覆不一（原判決第十一頁第十二至十六行），而非無瑕疵，則為證明楊鴻杰不利上訴人之供述確屬事實，即尚須另有其他必要之補強證據，用以補足楊鴻杰不利上訴人供述之證明力，始得採為斷罪資料。且所謂之補強證據，則指除證人不利被告之供述外，其他足以證明該供述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決所援引之楊鴻杰指認向上訴人購買海洛因之交易地點相片一張，其仍屬楊鴻杰不利上訴人供述之範疇，尚不得以之為補強證據用以證明楊鴻杰不利上訴人之供述確屬事實；又上訴人所使用之0000000000號行動電話，與楊鴻杰所使用之000－0000000號電話間，自九十四年五月三十一日十一時九分五秒起至同日十五時十九分止，有多筆通聯紀錄等情，是否僅能證明上訴人與楊鴻杰間確有通話之事實，然並不能證明上訴人與楊鴻杰間通話之內容為何？乃原判決未說明有何其他補強證據可資參照，逕以楊鴻杰非無瑕疵之供述為主要論據，遽予認定上訴人該部分之犯行，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定上訴人有原判決事實欄二、㈢所載，即意圖營利販賣海洛因與謝宜良之犯行，係依憑謝宜良於檢察官偵查中不利上訴人之供述；上訴人供承曾與謝宜良通話，通訊監察譯文所載一張係一千元，半張係五百元等情，而通訊監察譯文中載有「男的還有嗎？」、「還一些」、「三張呢，多少？」、「三張，半錢」、「剩五百而已」、「不能拿一千唷」等內容（原判決理由欄貳、一、㈠、２、⑶），應係謝宜良向上訴人購買毒品之詢價事宜，為其主要論據。然上訴人否認有販賣海洛因與謝宜良之犯行，並於原審提出相關電信監察譯文表，辯稱：依上訴人與謝宜良間電信監察譯文通話內容所載，即「Ａ（上訴人）：喂，你有男的嗎？Ｂ（謝宜良）：你有男的喔？Ａ（上訴人）：沒有，我要女的。Ｂ（謝宜良）：那裡拿的，你不是還有嗎？昨天還那麼多。Ａ（上訴人）：哪有，昨天賣五百元你忘記了嗎？昨天賣五百剩下一支而已。Ｂ（謝宜良）：這樣喔，我等一下就下去了。」；「Ａ（上訴人）：你那裡有嗎？先拿來止一下啦。Ｂ（謝宜良）：沒有啦。Ａ（上訴人）：很難過呢。Ｂ（謝宜良）：我看看啦。」；「Ｂ（謝宜良）：你在哪？Ａ（上訴人）：綠美橋這裡。Ｂ（謝宜良）：剩五百而已，Ａ（上訴人）：不能拿一千喔。Ｂ（謝宜良）：一千跟人家公家，你在東一下就沒有了」等情以觀，並無謝宜良向上訴人購買海洛因之對話，且係上訴人欲向謝宜良拿取毒品等語。上訴人上開辯解及所提出之證據資料是否屬實，其與上訴人是否有販賣海洛因與謝宜良之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原判決就上情未詳予調查釐清，復未說明上訴人上開辯解及所提出之證據資料，其何以不能為有利上訴人論斷之理由，逕擷取上訴人與謝宜良間通訊監察譯文內容之片段，遽就上開部分為不利上訴人之推論，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人另被訴販賣第一級毒品不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月四日
Ａ