裁判字號：最高法院95年台上字第5370號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三七○號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第八一八一號、第七五○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○係在 王昱東 之協調下，單獨與甲○○談判，甲○○之同夥先出手毆打，致站立乙○○後方之 楊東 乘不知對方持有手槍，趨前替乙○○助拳時，即遭甲○○之同夥先開槍射殺，乙○○與 楊東乘 見甲○○手上亦有持槍，乃上前奪槍，而將甲○○之槍打落在地，再由乙○○撿得、持有，非如原判決所認定，乙○○搶得甲○○一支手槍後，甲○○即持另一支槍對其射擊。甲○○稱其身攜二槍，先被搶一手槍，其即持另支手槍對乙○○兄弟射擊，無非是案發後其同夥等均已走避，其在二星期後始出面投案，實已商妥由其一人承擔全部持槍及開槍責任，除避免牽累同夥外，亦可辯稱係為乙○○持槍擊傷後，再拔槍向乙○○兄弟反擊，以減輕其犯行。甲○○茍係持槍正面向乙○○兄弟射擊，乙○○與楊東乘應係正面被擊中，且係遭平射或由下往上射擊，然審視渠等所受傷勢，對渠等開槍者，有自楊東乘之前方，亦有自其左後側，或乙○○左側者，與甲○○所自承及原判決認定甲○○於逃離之際，回身朝乙○○兄弟正面開槍全然不符，原判決之認定與乙○○兄弟病歷表記載之證據矛盾，並有判決理由不備之違法。㈡、原判決雖引用 丘文斌 醫師之證詞，謂雙方在地上拉扯扭打，甲○○掙脫先行起身之際，持槍由上往下射殺乙○○、楊東乘。惟原判決之論述，亦無法合理解釋乙○○兄弟所受之傷勢顯非同一人持槍從同一方向射擊所能造成，其認定與丘文斌之證述亦有矛盾。且依王昱東在偵查中之證言，可知甲○○僅帶一支手槍，另支手槍則由甲○○之同夥攜帶，並自後持以射擊乙○○兄弟。王昱東上開證詞，就乙○○所辯係先遭甲○○之同夥開槍射擊，再撿拾甲○○被打落之手槍，於遭甲○○同夥無目的開槍射擊下，為正當防衛始開槍反擊等情，係有利之證據，原判決不採乙○○之辯解，亦未說明何以不採王昱東證詞之理由，顯違論理法則，而有判決理由不備及不適用法則之違法。㈢、甲○○同夥連續對乙○○兄弟開槍，乙○○兄弟以一支刀械已無法達其傷人之目的，渠等對生命有立即之危害而出於防衛自己生命之權利，於搶得甲○○所持之手槍後，朝甲○○與其同夥開槍防衛，自應有正當防衛之適用，殊不能以楊東乘先前有傷害對方之意及持刀攻擊之行為，即 認渠 等嗣後新遭受立即危害之生命權益，不得主張正當防衛。原判決認乙○○不得主張正當防衛，其適用法則亦有違誤云云。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○始終辯稱並無殺人之犯意，係於負傷逃跑又遭楊東乘、乙○○分持刀、槍追殺下，為阻止繼續遭受生命、身體之危害，始邊跑邊持槍向後射擊。故甲○○之開槍既意在阻止追殺，自難認其有殺人之故意或不確定故意，倘如原判決所認係因不甘示弱而另行起意殺人，理應持槍反身瞄準乙○○兄弟射擊，而非邊跑邊射擊。原判決理由中對於甲○○於生死交關急迫之際為保命逃離現場，係在無殺人動機及犯意之情況下始開槍等有利事證，未具體說明不予採納之理由，對甲○○決意殺害乙○○之動機及其所憑之證據，全付闕如，顯有判決不備理由之違法。㈡、原判決認定：乙○○於向甲○○射擊時，甲○○非僅槍枝被奪，且甫自地上掙脫起身站立旋即遭乙○○開槍攻擊。依此，顯非雙方人馬在地上拉扯扭打之際，乙○○、楊東乘依然倒地，甲○○先行起身後，基於殺人之犯意，持槍殺害乙○○、楊東乘。惟理由中竟論述：唯有雙方人馬在地上拉扯扭打，甲○○掙脫先行起身之際，持槍由上往下射擊乙○○、楊東乘所致較合於常情等語。其事實認定與理由說明不相一致，有判決理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜核乙○○供承因打牌與甲○○引起爭執，雙方談判時，一言不合而大打出手；甲○○供承恐談判發生意外，攜帶二支手槍供防身之用，並於談判不成時曾開槍射擊；證人王昱東、 楊東龍 、楊東乘及丘文斌之證言，警員 余勇健 在偵查中及原審更審中之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗通知書、照片、病歷，扣案之中共製口徑七‧六二ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）、彈殼十一個等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人等確有各自基於殺人之決意，由乙○○持上開扣案手槍射擊甲○○、 陳三吉 ，甲○○則持另支口徑九ＭＭ制式手槍朝乙○○、楊東乘射擊，被害人等受傷後各經送醫急救，始倖免於死而未遂之犯行。因而維持第一審依想像競合犯、牽連犯從一重論處乙○○殺人未遂罪刑，及依想像競合犯論處甲○○殺人未遂罪刑（各處有期徒刑七年）部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，已詳細說明其理由。對於乙○○辯稱：混亂中伊有搶得一把槍，但並未開槍云云；甲○○辯稱：談判破裂時，遭對方先行毆打，楊東乘持刀砍傷伊背部，乙○○奪取伊所持有之手槍並射中伊之腿部，始持槍反擊自衛，雙方並無深仇大恨，並無殺人之意云云，均如何之不足採信，亦已在理由內詳加說明及指駁。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘。且查：現場扣案之彈殼分別係口徑七‧六二ＭＭ四個、口徑九ＭＭ五個，自楊東乘、陳三吉身上取出之子彈彈頭，分別係口徑九ＭＭ及七‧六二ＭＭ，而上開彈殼經刑事警察局鑑定結果，口徑九ＭＭ彈殼係由同一槍枝所擊發，口徑七‧六二ＭＭ彈殼則由前揭扣案手槍所擊發，上訴人等發生互毆當時，前揭扣案手槍既係由乙○○自甲○○腰際間搶得後持向陳三吉、甲○○射擊，乙○○、楊東乘復無法指認係何人持槍對渠等射擊（見原判決第八頁第六至二十行），則原審依憑甲○○之供承，認係其中彈後，拔出所攜帶之另支口徑九ＭＭ制式手槍朝乙○○、楊東乘射擊，與卷證資料即無不合。乙○○上訴意旨對原審此部分之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則或證據上理由矛盾等違法情形，亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，以甲○○及其同夥所攜帶之手槍不只二支，渠兄弟所受之槍擊傷，係由不同之人分別持槍從不同方向射擊所致云云，據以指摘原判決未認定甲○○之同夥持槍殺人為違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。再者，殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件。而以具殺傷力之制式手槍，在近距離內朝人體接續連開數槍，其有使人喪失生命之認識及發生死亡結果之希望，自即明確。原判決以乙○○持前揭扣案手槍朝甲○○、陳三吉射擊四發子彈，及甲○○持口徑九ＭＭ制式手槍朝乙○○、楊東乘射擊五發，而認渠等各係基於殺人之決意著手實行殺人之行為，雖因被槍擊之人經送醫急救後，均未生死亡之結果，乙○○及甲○○仍應各負殺人未遂罪責，其犯罪事實認定及理由論述，非唯與證據法則俱屬無違，亦無判決不載理由之違法。乙○○上訴意旨以其係正當防衛，甲○○上訴意旨以其係負傷逃跑為免續遭追殺，始邊跑邊開槍，均無殺人之犯意云云，係任憑己意，就原判決已說明論斷之事項再為事實之爭辯，殊非合法上訴第三審之理由。又原判決事實欄係認定乙○○、楊東乘與甲○○扭打時因失去重心，跌倒在地，乙○○發現甲○○腰間之前揭手槍，乃奪取後基於殺人之犯意，朝甫自地上掙脫起身站立之甲○○開槍射擊，甲○○不甘示弱，亦萌生殺人之決意，拔出另支口徑九ＭＭ制式手槍接續朝乙○○、楊東乘射擊（見原判決第二頁末二行至次頁第六行）；而理由二之㈧說明「唯有於雙方人馬在地上拉址扭打，被告甲○○掙脫先行起身之際，持槍由上往下方向射殺被告乙○○、楊東乘所致較合於常情而可採信」（見原判決第十一頁第八至十一行），係就甲○○中槍後始持槍反擊之情形而為論述，以指駁楊東乘在第一審所稱係因甲○○先持槍押住乙○○後隨即開槍之不實證述，非謂三人拉扯倒地後，係由甲○○起身站立並先行持槍射擊，此部分說明非唯與事實認定不生歧異，與理由二之㈨論敘「本件應係被告乙○○遭圍毆，證人楊東乘見狀持刀解圍，撲向被告甲○○，致其與被告乙○○、甲○○等倒地扭打時，被告乙○○搶得甲○○槍枝後先開槍射擊被告甲○○、陳三吉，被告甲○○掙脫起身之際亦持槍對被告乙○○及楊東乘射殺，較合於事實」（見原判決第十二頁第七至十行）等情亦無矛盾可言。甲○○上訴意旨，遽以原判決前揭事實認定及理由論述不相適合云云，指摘原判決違法，顯非依據卷證資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。乙○○及甲○○就殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。甲○○上訴意旨就其所犯未經許可持有手槍罪部分，原判決究有如何違法事由之具體情事，悉未指明，其此部分之上訴自屬違背法律上之程式，同應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年九月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月三日
m