裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第157號刑事判決
裁判日期：民國112年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第157號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告賴志杰指定辯護人公設辯護人王暐凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第21442號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表編號1至3、5所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品而混合2種以上第三級毒品以營利以及意圖販賣而持有第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，先於民國111年5月3日上午8時56分許在遊戲軟體「錢街ONLINE」之公開群組「新竹甜在哪」，以暱稱「百八右腳」張貼「新竹朋友有沒有要喝咖啡的」之暗示販賣毒品訊息；嗣經新北市政府警察局新莊分局警員於同年月4日上午7時起執行網路巡邏時發現上開訊息，佯裝購毒者使用通訊軟體LINE與甲○○所使用之暱稱「快速度快」帳號聯繫，雙方約定以新臺幣5,000元之價格，購買摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包20包，並於同日下午2時至3時許間，在桃園市○○區○○路000號旁之停車場見面進行交易。嗣甲○○搭乘不知情之 饒振義 （所涉販賣毒品罪嫌，另經檢察官為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車於上開交易時間抵達交易地點，並於同日下午3時10分許交付毒品咖啡包（外觀為555包裝）15包時(即附表編號1之毒品)，為警當場表明身分後逮獲而未遂，並扣得附表編號1之毒品共計15包，另扣得如附表編號2、3之毒品咖啡包共計16包，以及附表編號4之毒品（所涉施用及持有第二級毒品部分，業經本院以111年度審易字第2439號判處有期徒刑7月在案）及附表編號5之手機，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引用被告甲○○以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告及其辯護人均於本院準備程序中對上開證據之證據能力表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第100頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序與審
理程序時坦承不諱，核與證人饒振義於警詢及偵訊時證稱被告遭查獲之過程相符(見偵字卷第35頁至第47頁、第223頁至第227頁)，並有員警111年5月4日職務報告（見偵字卷第49頁正反面）、被告之新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第59頁至第63頁）、被告之新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案鑑定證明書（見偵字卷第79頁）、被告之電磁紀錄勘察採證同意書（見偵字卷第81頁）、LINE譯文（見偵字卷第91頁至第93頁反面）、手機遊戲APP截圖照片共3張（見偵字卷第95頁正反面）、員警與「快速度快」LINE對話紀錄截圖照片共21張（見偵字卷第95頁反面至第105頁反面）、查獲現場照片共5張（見偵字卷第107頁至第109頁）、毒品初驗、稱重照片共7張（見偵字卷第109頁至第111頁反面）、查扣交易金錢照片1張（見偵字卷第第113頁），而扣案如附表編號1、2所示之物，檢出如附表備註欄所示之毒品成分，此有臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）(三)在卷可佐（偵字第21442號卷，第261頁至第265頁）。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於本院準備程序時自陳「原本毒品咖啡包是自己吃，但那時候缺錢所有突然想說要賣掉換錢」等語(見本院卷第98頁)，足認被告確有營利之主觀犯意。
㈢又參酌被告於偵訊時稱：「這批咖啡包是我之前買的，因為
缺錢就拿出來賣，我跟警察商議以5,000元賣20包，之所以只給15包，是因為我點給警察時候才發現只有15包」等語(見偵字卷第219頁正反面)，是從被告前開所述可知，其雖僅交付附表編號1之毒品給員警，然其攜帶如附表編號2、3之毒品亦有因缺錢而欲販賣之意圖無訛。又附表編號1至3所示之毒品雖均含有第三級毒品之成分，然本案並未檢驗「純質淨重」，故純質淨重是否已達5公克以上，仍有疑義，依有利被告之認定，應認為純質淨重尚未達5公克以上。㈣綜上，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告就本案犯行時即有販賣毒品以獲取金錢之意，業據被告供承在卷如前所述，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告交易毒品之行為，已著手販賣第三級毒品咖啡包行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。
㈡按刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確
定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又間接故意與有認識過失之區別，在於二者對構成犯罪事實，雖均預見其能發生，但前者對其發生，並不違背其本意，後者則確信其不發生。經查，被告雖知悉其販售之咖啡包為毒品，然對於是否為混合毒品，其於準備程序時自陳其具有不確定故意(見本院卷第97頁)，然依一般毒品咖啡包交易之常情，被告並無法特定咖啡包之毒品成分，甚者知悉是否為混合毒品，尚難認定被告具有直接故意，是被告之本案犯行應認為不確定故意。
㈢核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條
第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(附表編號1之毒品)、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪(附表編號2、3之毒品)。而被告上開意圖販賣而持有第三級毒品罪，為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪(附表編號1之毒品)所吸收，不另論罪。再被告就上揭所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，起訴意旨雖未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因與起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時業已當庭告知被告及辯護人上開罪名（見本院卷第117頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。另公訴意旨認被告構成持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之行為容有誤會已如前述，附此敘明。
㈣刑之加重及減輕事由：
1.加重事由：⑴被告販賣混合第三級毒品之咖啡包，應依毒品危害防制條
例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
⑵檢察官雖於起訴書記載被告構成累犯前科等情，然參照最
高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本案檢察官於證據並所犯法條欄援引刑案資料查註紀錄表為憑，公訴人則於本院審理期日時主張被告之前案紀錄應作為累犯之證據等語，雖已就被告構成累犯之事實主張及舉證，然並未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，依據前揭最高法院裁定意旨，容屬未盡實質舉證責任，本院自無從為補充性調查，則本院即不能遽行予以認定被告是否構成累犯，及累犯是否加重其刑，故應認為本案無刑法第47條第1項規定之適用。但本院仍得就被告之前科素行，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項而為上揭評價，併予敘明。
2.刑之減輕：⑴被告雖已著手於販賣毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並
無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第9條第3項規定既屬刑法分則加重，為
另一獨立之犯罪型態，已如前述，似非同條例第17條第1項、第2項所欲規範之對象，但以該條項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品」之立法體例，就本案違反同條例第4條販賣毒品而言，係以販賣毒品之構成要件行為，結合混合二種以上毒品之加重情形，成為另一獨立之罪名，是國家之刑罰權單一，且二者間並無從割裂，同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第1項、第2項所規範之犯罪類型範圍。經查，被告於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。再本件並未因被告供述而查獲毒品上游或共犯乙情，此有員警職務報告在卷可考(見本院卷第51頁)，即無依同條例第17條第1項規定再予減刑之情事，併此敘明。
㈤爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品混合二種以上毒品咖啡包藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡被告於警詢時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況（見偵字卷第21頁）及被告為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨被告之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，為被告供本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂所用，而附表編號2、3所示之毒品，係被告意圖販賣而持有所用，既均係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。
至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號5之手機1支屬被告所有，且其於本院準備程序時自承持該手機與員警連絡交易毒品所用(見本院卷第98頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
3.至附表編號4所示之毒品，業經本院以111年度審易字第2439號判決宣告沒收銷燬在案，且此揭毒品與被告本案犯行無關，爰不予本案宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官葉益發、乙○提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。
中華民國112年9月12日
刑事第七庭審判長法官陳佳宏
法官黃弘宇法官方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡佩容中華民國112年9月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱數量備註1綠色555字樣(香港555三五內衣標誌圖案)白色包裝袋內含珊瑚橘粉色膏狀物15包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西銅成分。驗前總毛重：99.9837公克(含包裝袋及標籤重)淨重：78.9102公克驗餘重：78.6511公克2白色999字樣黑色包裝袋內含莓紅色粉末8包含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西銅成分。驗前總毛重：58.5569公克(含包裝袋及標籤重)淨重：48.0558公克驗餘重：47.7986公克3.白色999字樣黑色包裝袋內含莓紅色粉末8包含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西銅成分。驗前總毛重：59.2899公克(含包裝袋及標籤重)淨重：48.7893公克驗餘重：48.5304公克4白色或透明晶體1包含有第二級毒品甲基安非他命成分驗前總毛重：0.5175公克(含包裝袋及標籤重)驗餘重：0.3044公克5手機1支HTC手機含SIM卡、記憶卡各1張