裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第882號刑事判決
裁判日期：民國112年09月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第882號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鐘偉軒指定辯護人公設辯護人廖彥傑上列被告毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4828號），本院判決如下：
主文鐘偉軒販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。
事實
一、鐘偉軒知悉硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2條第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國110年12月15日某時許，以不詳方式連結至網際網路，以暱稱「大頭仔」帳號登入「Tｗitter」社群軟體，在前揭帳號自我介紹欄標註「出僅存裝備便宜售超級有感」等語，散布販賣毒品訊息。適員警 李瑞祥 於Tｗitteｒ上執行網路巡邏向鐘偉軒詢問相關細節，鐘偉軒即以通訊軟體微信帳號「Ｊｏｎａｔｈａｎ」傳送訊息予李瑞祥使用之微信帳號「無糖綠」，約定於111年1月2日21時05分許在桃園市○○區○○路000巷0號旁停車場以新臺幣（下同）1萬元代價販售26包毒品咖啡包予李瑞祥。迨鐘偉軒於111年1月2日21時05分許前往上址赴約，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1至3所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官提起公訴。
理由
壹、程序事項：本案並無被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之傳聞證據，應無刑事訴訟法第159條至第159條之5傳聞法則相關規定之適用。至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理期日均坦承不諱，並有員警111年1月2日職務報告（見偵字卷第15頁至第21頁）、被告之桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷61頁至第67頁）、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表（見偵字卷85頁）、被告與員警推特頁面、對話紀錄截圖照片共28張（見偵字卷95頁至第119頁、第125頁)、被告與員警微信對話紀錄截圖照片共5張（見偵字卷121頁至第123頁）、被告被查獲現場照片共2張（見偵字卷127頁）、扣案毒品照片共5張（見偵字卷129頁至第133頁）、而扣案如附表編號1、2所示之物經送驗後，確檢出如附表編號1、2所示之毒品成分，此有如附表編號1、2所示之鑑定書在卷可佐。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於行為時為智識正常之成年人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，竟攜帶本案毒品咖啡包前往交易，且依被告於本院準備程序時供稱：「本件販賣成功可以賺1,000多元」等語（見本院卷第139頁），足認被告確有賺取金額以營利之主觀犯意。綜上，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予
依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於本件坦承販賣毒品咖啡包係為賺取費用，業據被告供承在卷如前所述，可知被告本即有販賣第三級毒品咖啡包之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告與員警談妥毒品交易，已著手販賣第三級毒品咖啡包行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。而被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。
3.被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺灣桃園地方檢察署111年11月30日桃檢秀莊111偵4828字第11191445910號函（見本院卷第149頁）及桃園市政府警察局中壢分局111年12月16日中警分刑字第1110083392號函及所附員警職務報告（見本院卷第157頁至第159頁）在卷可稽，故被告無從依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡被告於警詢時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況（見偵字卷第23頁），及被告其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨被告之素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示之毒品，均係被告於本案販賣之第三級毒品，而其販賣第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前開毒品即屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號3之手機屬被告所有，且為被告於本院準備程序時自承為聯絡員警販毒所用(見本院卷第139頁)，是就附表編號3之手機應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲鯤提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。
中華民國112年9月12日
刑事第七庭審判長法官陳佳宏
法官黃弘宇法官方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡佩容中華民國112年9月13日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註1MOSHINO白底混合包(內含黃色粉末)共計13包：檢出第三級毒品硝甲西泮成分總毛重：46.13公克總淨重：32.851公克驗餘總毛重：45.956公克純度：小於1%純質淨重：量微無法計算台灣尖端先進生技醫療股份有限公司毒品證物鑑定分析報告(見偵字卷第181頁)2日本膠原蛋白外包裝(內含黃色棕色粉末)共計13包：檢出第三級甲基-N,N-二甲基卡西酮成分總毛重：53.03公克總淨重：40.500公克驗餘總毛重：52.894公克純度：2.5%純質淨重：0.103公克台灣尖端先進生技醫療股份有限公司毒品證物鑑定分析報告(見偵字卷第183頁)3手機1支OPPO牌(含SIM卡一張，門號0000000000、0000000000)