裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2206號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2206號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告賴文生選任辯護人翁瑞麟律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第196號，中華民國102年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第2932
9號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴文生明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣及持有，竟仍分別為下列行為：
（一）賴文生意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年5月26日晚間6時58分18秒、10時1分16秒、10時51分24秒，以其所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與 謝秋木 （所涉違反毒品危害防制條例案件業經最高法院以101年度台上字第4347號判決有罪確定）所持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因及甲基安非他命事宜，並相約在謝秋木位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號4樓之居處交易，嗣於同日晚間10時51分24秒後之某時，於上開約定地點，賴文生分別以新臺幣（下同）80,000元及16,000元之價格，同時販賣並交付18公克之海洛因及半兩之甲基安非他命予謝秋木，當場謝秋木僅交付現金80,000元，尚賒欠餘款16,000元尚未交付。
（二）賴文生復基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年5月27日晚間8時3分31秒、8時7分57秒、9時59分25秒、10時43分37秒，以其所持用之門號00000000
00、0000000000號行動電話與謝秋木所持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣甲基安非他命事宜，並相約在謝秋木位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號4樓之居處交易，嗣於同日晚間10時43分37秒後之某時，於上開約定地點，賴文生以1兩（約37公克）32,000元之價格，販賣並交付3兩之甲基安非他命予謝秋木，當場並收取販賣所得現金96,000元。
（三）賴文生復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年5月29日晚間6時17分47秒、7時55分2秒、8時32分14秒、9時31分20秒，以其所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與謝秋木所持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因事宜，並相約在謝秋木位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號4樓之居處交易，嗣於同日晚間9時31分20秒後之某時，於上開約定地點，賴文生以80,000元之價格，販賣並交付18公克之海洛因予謝秋木，惟因謝秋木之現款不足，賴文生同意其賒欠，尚未收取80,000元之價金（原判決誤載為8,000元，應予更正）。
（四）賴文生復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年8月27日晚間6時前之某時，與謝秋木聯繫購買海洛因事宜，並相約在謝秋木位於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號4樓之居處交易，嗣於同日晚間6時，於上開約定地點，以160,000元之價格，販賣並交付合計36.7
3公克之海洛因2包（1包淨重36.56公克、1包淨重0.17公克）予謝秋木，惟因謝秋木之現款不足，賴文生同意其賒欠，尚未收取160,000元之價金。嗣謝秋木於同日晚間7時，在上址為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因
2包，始循線查知上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告除事實欄二部分於本院審理中辯稱其只販賣半兩安非他命云云外，其餘部分均坦承不諱，而上揭犯罪事實業據被告賴文生於警詢、偵查、原審均坦承不諱，且經證人謝秋木於偵查及原審審理中（見101年度偵字第3118號卷第15至18頁，原審卷第74至76頁）、證人 胡駿翔 、 施德鴻 於警詢、偵查中（見警卷第71至72頁反面、第119至122頁，101年度偵字第3118號卷第30、34至35頁）證述在卷，並有法務部調查局濫用藥物實驗室99年12月14日調科壹字第0000000000
0號鑑定書、臺灣花蓮地方法院100年度訴字第35號刑事判決書各1份（見警卷第89至117、135頁），以及臺灣花蓮地方法院99年度聲監字第114號通訊監察書影本、通訊監察譯文各1份（見警卷第125頁，101年度偵字第3118號卷第13頁正反面）在卷可稽。至被告於本院審理中翻稱事實欄二部分只販賣半兩安非他命云云，惟證人謝秋木於偵查中證稱其確如譯文所示向被告購買3兩安非他命，並有譯文在卷可參，被告亦於原審審理中表示就起訴此部分無意見，且核其於本院審理中亦表示時間久遠，已忘記交易之正確金額等語，則應以經具結且有譯文佐證之證人謝秋木證詞為可採，被告於本院所辯，並不足採。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，再參酌被告於原審審理中自承：伊賣18公克之海洛因給謝秋木，可以獲利5千至1萬元，賣半兩之甲基安非他命給謝秋木，可以獲利1、2千元，賣1兩的海洛因給謝秋木，可以獲利1、2萬元等語（見原審卷第77頁反面至第78頁），被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。另安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，惟我國實務上常見者為甲基安非他命，安非他命甚為罕見，可見被告及證人謝秋木於偵查、原審審理中所述「安非他命」，實際均為「甲基安非他命」。綜上所述，足認被告前述任意性之自白與事實相符，被告販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，核被告就事實欄一（一）所為，分別係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪及同法第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一
（三）、（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄一（一）所示犯行係同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人謝秋木，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又被告所犯上開4罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）又毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院
100年度台上字第698號、第3172號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中，先後自白有如事實欄一（一）至（二）所示之2次販賣第二級毒品犯行及事實欄一（三）所示之販賣第一級毒品犯行，並於警詢及偵查中概括坦承確有賣海洛因及甲基安非他命予證人謝秋木（見警卷第6頁，101年度偵字第29329號卷第5頁），復於原審審理中坦承全部犯行，其於偵查、原審審理中均自白犯罪，爰就被告所犯本件4次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告賴文生販賣第一級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告經認定販賣第一級毒品次數僅3次，對象僅1人，且各次交易販賣毒品獲利非鉅，所為均係小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告3次販賣第一級毒品犯行。
三、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，就事實欄一（一）所為，係分別適用毒品危害防制條例第4條第1項、同法第4條第2項，並依刑法第55條規定從重論以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因一罪；就事實欄一（二）所為，係適用犯毒品危害防制條例第4條第2項；就事實欄一（三）、（四）所為，均係適用毒品危害防制條例第4條第1項規定；就被告所犯本件4次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定；又認被告販賣之犯罪情節非重，顯有憫恕之處，就被告3次販賣第一級毒品犯行適用刑法第59條規定；並審酌被告正值壯年，不思循正當途徑賺取財物，明知海洛因、甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣第一級、第二級毒品以牟利，無視法令禁制，所為均足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，亦可能滋生其他犯罪，應受有相當程度之刑事非難；並衡量販賣毒品數量、獲利非鉅，被告坦認犯行態度尚可，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，就事實欄一
（一）所為，認被告販賣第一級毒品，處有期徒刑7年10月、就事實欄一（二）所為，認被告販賣第二級毒品，處有期徒刑3年10月、就事實欄一（三）、（四）所為，均認被告販賣第一級毒品，均處有期徒刑7年8月，並定其應執行有期徒刑11年；又被告就事實欄一（一）、（二）所示販賣毒品而先後收取證人謝秋木支付之價金共計176,000元（即80,000元＋96,000元＝176,000元），雖未扣案，仍屬被告販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又被告用以聯絡販賣毒品之行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚），為供本件事實欄一（一）至（三）所示販賣第一級、第二級毒品所用之物，且為被告所有，業據其供明在卷，雖未扣案，然無積極證據證明業已滅失，仍應依同條規定，分別於各罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：被告於短期間內販賣毒品4次，海洛因重量累計高達72.73公克，甲基安非他命重量累計亦達72公克，早成慣性，非如原審認定僅係販賣毒品微量，此與一時失慮致罹刑章而得適用刑法第59條規定之情狀顯然有別，然原審以刑法第57條量刑事項遽為適用刑法第59條規定予以酌減其刑，有判決適用法規錯誤及理由不備之違誤；又被告所涉販賣第一級毒品犯行，因被告於偵查、審判中自白，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，故審酌被告所科刑度是否失之過苛，當以被告減刑後之有期徒刑15年為斷，是其依法減刑後，已非無期徒刑之重刑，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要；又以原審分別判處有期徒刑7年10月、7年8月、7年8月、3年10月計算，至少應定應執行刑為有期徒刑19年8月，原審所定被告應執行刑為有期徒刑11年，顯屬過輕，量刑有違比例原則及刑法公平正義理念等語。惟按量刑係屬事實審法院可得自由裁量之職權，惟受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當；且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出、失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院99年台上字第6420號裁判意旨參照）。是觀諸最高法院意旨，刑法第57條及同法第59條規定，兩者間於適用上固然有所區別，但就所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」而言，並非為截然不同之領域，兩者於審酌上自有重疊之處，法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。是原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。檢察官上訴意旨稱原審量刑時有適用法規錯誤、理由不備之違誤及量刑有違比例原則等情，指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國102年12月19日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官游士珺法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國102年12月19日附表一：
┌──┬───────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑欄│├──┼───────────┼───────────────┤│1│事實欄一(一)部分│賴文生販賣第一級毒品，處有期徒││││刑柒年拾月；未扣案之販賣毒品所││││得新臺幣捌萬元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之；││││未扣案之行動電話壹支（含門號○││││000000000、○九一○一││││二○○三四號SIM卡各壹枚）沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵││││其價額。│├──┼───────────┼───────────────┤│2│事實欄一(二)部分│賴文生販賣第二級毒品，處有期徒││││刑叁年拾月；未扣案之販賣毒品所││││得新臺幣玖萬陸仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之；未扣案之行動電話壹支（含門││││號0000000000、○九一││││0000000號SIM卡各壹枚）││││沒收，如全部或一部不能沒收時，││││追徵其價額。│├──┼───────────┼───────────────┤│3│事實欄一(三)部分│賴文生販賣第一級毒品，處有期徒││││刑柒年捌月；未扣案之行動電話壹││││支（含門號0000000000││││、0000000000號SIM卡││││各壹枚）沒收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額。│├──┼───────────┼───────────────┤│4│事實欄一(四)部分│賴文生販賣第一級毒品，處有期徒││││刑柒年捌月。│└──┴───────────┴───────────────┘