臺灣士林地方法院106年度簡上字第44號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院106年簡上字第44號刑事判決

裁判日期：民國106年07月25日

裁判案由：詐欺

臺灣士林地方法院刑事判決106年度簡上字第44號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告李權哲上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院民國106年2月6日105年度簡字第169號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第2920號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元、行動電話壹支（三星廠牌，IMEI碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、緣甲○○於民國104年9月25日某時許，持用門號0000000000號行動電話，冒用其配偶 林鳳美 名義（渠等業於105年7月2日離婚），與乙○○相約於同日下午1時30分許，在位於新北市○○區○○路○○○號之7-11便利商店前見面。詎甲○○於上開時、地與乙○○見面後，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向乙○○佯稱其為林鳳美之乾弟，而其與林鳳美該日均尚未進食，要求乙○○先借予其等新臺幣（下同）500元用以購買餐點，且乙○○須先交出行動電話，其始會帶同林鳳美至現場與乙○○碰面云云，使乙○○陷入錯誤，為求與林鳳美見面，乃交付其所有之行動電話
1支（三星廠牌，IMEI碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）及現金500元予甲○○。甲○○詐得上開行動電話及現金後，隨即離開現場，將前開行動電話供己使用，現金則自行花用殆盡。嗣乙○○於甲○○離開後良久，未見甲○○帶同林鳳美到場，且後與林鳳美聯繫結果，經林鳳美告知其於104年9月25日人在高雄，全然不知甲○○前揭所為，乙○○始知受騙，報警後循線查獲上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即檢察官於本院準備程序時，均同意有證據能力（見本院106年度簡上字第44號卷〔下稱本院卷〕第37頁至第39頁），於審判期日對法院提示之卷證，亦表示沒有意見，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第72頁至第75頁），而被告甲○○雖未於本院審理時到場，惟並未具狀聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第
159條至第159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於檢察官訊問、原審訊問及準備程序中均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第2920號卷〔下稱偵卷〕第112頁、本院105年度簡字第169號卷〔下稱原審卷〕第34頁反面、第76頁、第96頁正反面），核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中之指述情節相符（見偵卷第2頁反面、第5頁反面、第35頁至第36頁），並有告訴人與案外人林鳳美於臉書網站上之對話內容翻拍照片共25張、臺灣士林地方法院檢察署檢察官調取票聲請書、本院通信調取票、告訴人使用之門號0000000000號、被告使用之門號0000000000號、上開行動電話IMEI碼雙向通聯紀錄、前揭門號使用者資料在卷可佐（見偵卷40頁至第64頁、第66頁至第67頁、第70頁至第72頁、第75頁至第76頁、第79頁至第80頁、第82頁至第84頁、第95頁至第105頁），足見被告上開具任意性之自白與事實相符，堪值採信。綜上，本案事證明確，被告本案詐欺取財犯行堪可認定，應予以依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告前因妨害家庭案件，於101年6月14日經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以101年度簡字第2845號判決處有期徒刑6月，於101年7月17日確定；嗣因竊盜案件，於102年10月25日經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2973號判決處有期徒刑3月，於102年11月19日確定。上開2判決所宣告之刑，並經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第2880號裁定定其應執行有期徒刑7月確定。被告於102年8月18日入監執行，於103年3月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第56頁至第67頁），是其於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、維持原判之理由（本案部分）：原審判決依憑被告之自白、證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中之指述，及前開告訴人與案外人林鳳美於臉書網站上之對話內容翻拍照片、行動電話雙向通聯紀錄等證據，認定被告詐欺取財之犯行，已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察並無何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。至檢察官雖以：原審以被告與告訴人之關係尚非一般可比，影射告訴人亦有行為失當之處，並做為被告犯罪動機之量刑事由，顯欠允當，且本件被告所犯係刑法詐欺取財犯行，其犯罪態樣本與搶奪罪、恐嚇取財罪截然不同，原審援以與上開等罪相較，而認本件被告犯罪手段危害性不高，有重複評價之嫌等情，上訴請求從重量刑云云。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。次按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。原審判決關於科刑之部分，已說明被告於受有期徒刑執行完畢5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並以行為人責任為基礎，審酌被告前有竊盜、妨害性自主、強盜、妨害家庭等前科，素行非佳，且其任意騙取告訴人之財物，對他人財產權缺乏尊重，並因此造成告訴人受有現金500元與行動電話1支（含SIM卡1張）之損害，又被告犯後雖坦承犯行，然其於原審準備程序中，與告訴人達成以1萬元和解之合意，事後卻全未與告訴人聯絡，犯後態度並非良好，念及本案被告係藉由詐術取人財物，而非以搶奪、強暴等對人身安全有所危害之舉措為之，手段尚稱平和，及衡以被告為本案犯罪之動機、緣由、被告與其前配偶林鳳美及告訴人間之交往、互動關係，兼衡被告自陳高職畢業之教育智識程度、職業為工、家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，以1千元折算1日，經核認事用法難認有何違誤，並無上訴意旨所指影射告訴人行為失當或重複評價等理由不當之瑕疵，量刑亦屬妥適，尚無失之過輕或違反罪責相當原則之不當，檢察官執此指摘原判決量刑過輕，洵無理由，此部分上訴應予駁回。
四、撤銷改判之理由（沒收部分）：
㈠、被告行為後，刑法於104年12月30日修正公布、並於105年
7月1日修正，此次修正結果，經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」，其與本案違法行為並非不可區分，是即使是對本案上訴，當原審判決本案之採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回，而無將全案撤銷之必要，先予敘明。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前揭犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。又參酌反貪腐公約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收時，則以追徵價額替代之，爰增訂第3項，以利實務運用，並符公平正義（刑法第38條之1修正理由四參照），堪認本次刑法沒收修正，為澈底剝奪不法利得，以追徵為沒收之替代手段，在利得客體因事實上（例如客體型態本身不能沒收或已滅失）或法律上原因（例如第三人善意取得）而不能沒收時，追徵其價額。而刑法第38條之2第1項固明定追徵之價額，在認定顯有困難時，得估算之，以符實務之需求，惟依上開增訂追徵規定之立法理由，於利得客體因事實上或法律上原因而不能沒收之情形，始須實施追徵以替代沒收，是參酌該規定之立法目的，法院於裁判時已經確定不能沒收利得客體之情形，方有確認追徵價額數額之必要，於此情形始有適用刑法第38條之2第1項規定估算該數額之可能，否則即無適用估算追徵價額規定之餘地，自不能以刑法第38條之
2第1項已有估算追徵價額之明文規定，未研求增訂追徵制度作為不能沒收時替代手段之本旨，遽謂無論有無不能沒收之情形，法院一概須認定追徵價額之數額。
㈢、經查：
1、被告向告訴人詐得之現金500元，未據扣案，屬被告本案之犯罪所得，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、又被告向告訴人詐得之行動電話1支（三星廠牌，IMEI碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），亦未據扣案，被告雖於偵查中供稱其於104年9月25日詐得上開行動電話後，即在3日後以1,500元之代價，將之販予位於三重橋下之跳蚤市場流動攤販，SIM卡則於104年9月25日即拔除棄置於垃圾桶內云云（見偵卷第112頁）。然查，被告前開所述，並未提出相關單據或其他證據資料以資為佐，已難遽信為真，況細繹卷附告訴人、被告持用之各該門號及上開行動電話IMEI碼雙向通聯紀錄，可見該行動電話遲至104年10月20日，仍有插用被告之門號0000000000號SI
M卡用以對外通聯使用之情形，告訴人之門號0000000000號
SIM卡亦未經停止使用而仍有通聯紀錄，堪認被告辯稱其業已賤價出售上開行動電話及丟棄告訴人之SIM卡等節，應非事實。核諸被告所詐得之上開行動電話及所含SIM卡，既屬被告犯本案詐欺取財犯行所得，且非毫無使用之經濟價值，究不能僅憑被告前開供述，遽謂前開之物業已滅失，且不能排除檢察官於本案確定後尚能執行沒收該等犯罪所得之可能，卷內既無其他證據足證前開之物有滅失或其他事實上或法律上原因而不能沒收之情形，揆諸前開說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審採信被告上開供述，逕認被告已將竊得之上開行動電話轉賣、SIM卡丟棄，而僅就被告自陳之變賣行動電話所得1,50
0元於主文諭知沒收並追徵，容有未洽，檢察官原上訴意旨認應沒收上開行動電話之客觀市價即2萬元，雖亦有誤會，然此節業經公訴檢察官當庭更正為應沒收原物（見本院卷第37頁），堪認檢察官執此為由提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決關於沒收之部分予以撤銷改判。
五、末按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第455條之1第3項亦有明文。本案被告經本院合法傳喚而無正當理由不到庭，有本院送達證書、被告之個人戶籍資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、本院刑事報到單等在卷可憑（見本院卷第54頁、第56頁至第71頁），爰依上開規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國106年7月25日
刑事第二庭審判長法官黃潔茹
法官邰婉玲法官林靖淳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官白瑋伶中華民國106年7月27日