裁判字號：臺灣雲林地方法院95年訴字第801號刑事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度訴字第801號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第296號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文甲○○連續施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第壹級毒品海洛因捌包（合計淨重伍點壹伍公克）沒收銷燬之，煙蒂壹支、塑膠鏟管肆支、塑膠分裝袋壹包均沒收之；又連續施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第貳級毒品安非他命捌包（合計淨重拾點捌公克）沒收銷燬之，塑膠鏟管肆支、玻璃吸食器壹個、自製吸食器壹組均沒收之。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第壹級毒品海洛因捌包（合計淨重伍點壹伍公克）、第貳級毒品安非他命捌包（合計淨重拾點捌公克）均沒收銷燬之，煙蒂壹支、塑膠鏟管肆支、塑膠分裝袋壹包、玻璃吸食器壹個、自製吸食器壹組均沒收之。
犯罪事實及理由
壹、程序方面：本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑及高等法院管轄第一審案件以外之罪，並經被告於準備程序進行中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭認為適宜，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。
貳、實體方面：
一、犯罪事實：㈠甲○○前因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院
以82年度上訴字第2697號判決應執行有期徒刑3年4月確定；又因肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經臺灣彰化地方法院以83年度訴緝字第105、133號判決各判處有期徒刑3年10月及3月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑3年11月確定，上開所處徒刑接續執行，於86年9月5日假釋出監，本應至90年8月21日假釋期間始行屆滿。嗣其又因另案遭撤銷假釋，入監執行所餘殘刑有期徒刑3年11月16日，於91年10月31日縮刑期滿執行完畢。
㈡甲○○又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用
毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院裁定施予強制戒治，於88年2月26日停止戒治付保護管束出所，已於同年9月20日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於88年10月21日以88年度戒毒偵字第98號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院於93年11月30日，以93年度上訴字第1691號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，於5年內迭次施用毒品。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第1級毒品之概括犯意，自93年12月1日起至94年7月19日下午5時許止，在其彰化縣○○鄉○○村○○路108之5號住處及彰化縣彰化市○○路○○○巷33之1號5樓居所等地，以將海洛因摻入香煙中點火燃燒吸食煙氣之方式，連續施用第1級毒品海洛因多次。又另基於施用第2級毒品之概括犯意，自93年12月1日起至94年7月19日下午5時止，在上址住居處所等地，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次。嗣於⑴94年1月29日，在其上開居所處為警查獲，並當場扣得第1級毒品海洛因7包（合計驗餘淨重1.53公克）、第2級毒品甲基安非他命8包（合計淨重10.8公克）、塑膠鏟管4支、玻璃吸食器1個、自製吸食器1組及煙蒂1支等物；⑵又於94年3月10日，再次為警於其上開居所處查獲，並扣得白粉2包（其中1包經法務部調查局標示為「2」者，含毒品海洛因成分，淨重
3.62公克，另1包經法務部調查局標示為「1」者，未發現法定毒品成分）、塑膠分裝袋1包等物，同日並經採尿送驗結果，檢出毒品嗎啡及甲基安非他命陽性反應；⑶復於94年7月20日上午8時50分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號前為警查獲，同日亦經採尿送驗結果，檢出毒品甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠扣案之第1級毒品海洛因7包（合計驗餘淨重1.53公克）、
第2級毒品甲基安非他命8包（合計淨重10.8公克）、塑膠鏟管4支、玻璃吸食器1個、自製吸食器一組及煙蒂1支等物。
㈡扣案之毒品海洛因1包（經法務部調查局標示為「2」者，淨重3.62公克）、塑膠分裝袋1包等物。
㈢彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書3份。
㈣法務部調查局鑑定通知書2份（94年4月4日調科壹字第140011320號、94年5月17日調科壹字第140011482號）。
㈤彰化縣警察局彰化分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單7紙及照片9張。
㈥全國刑案資料查註紀錄表1份、全國施用毒品案件紀錄表1
份、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表1份、臺灣高等法院臺南分院94年度毒抗字第243號刑事裁定、臺灣高等法院臺中分院93年度訴字第1691號刑事判決。
㈦被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時之自白。
㈧綜上所述，足認被告自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告甲○○犯行應堪認定。
三、論罪科刑的理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為時之舊法。
㈡按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第1級及第2級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品罪及同條第2項施用第2級毒品罪。
㈢被告持有海洛因及甲基安非他命行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告多次施用第1級及第2級毒品之行為，時間緊接，犯罪
構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定分別論以連續施用第1級、第2級毒品之一罪，並依法加重其刑。
㈤被告所犯上開連續施用第1級毒品及連續施用第2級毒品之
2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。㈥原公訴意旨認被告係於臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字
第1691號判決確定後（即93年11月30日）某日起及自上開判決確定後某日起至94年7月20日為警採尿時點回溯前96小時內之某時止，分別施用第1級、第2級毒品，然此部分業經被告於本院審理時坦承其施用第1級、第2級毒品之時間均係自93年12月1日起至94年7月19日下午5時許止，此部分自應予更正，附此敘明。
㈦被告前因肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以
82年度上訴字第2697號判決應執行有期徒刑3年4月確定；又因肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經臺灣彰化地方法院以83年度訴緝字第105、133號判決各判處有期徒刑3年10月及3月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑
3年11月確定，上開所處徒刑接續執行，於86年9月5日假釋出監，本應至90年8月21日假釋期間始行屆滿。嗣其又因另案遭撤銷假釋，入監執行所餘殘刑有期徒刑3年11月16日，於91年10月31日縮刑期滿執行完畢。有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告前受有期徒刑執行完畢，於
5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑，並遞加重之。
㈧爰審酌被告前有施用毒品之前科，於本件再犯施用毒品之罪
，顯然其尚無斷絕毒品之決心及毅力，自制力甚低，然施用毒品係屬自戕行為並未損害他人，其於犯罪後復能坦承犯行，犯罪後態度尚佳，及被告前因施用毒品案件經法院判刑1年6月確定後，復未間斷繼續施用毒品，其原本於前案連續施用毒品關係因前案查獲而被切斷，本院認綜合前案之刑度，於本案判處上開刑度已足使被告知所警惕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑示懲。
㈨扣案之第1級毒品海洛因8包（其中7包淨重1.53公克，另
1包經法務部調查局標示為「2」者，淨重3.62公克，故8包合計淨重5.15公克）、第2級毒品甲基安非他命8包（淨重10.8公克）均依法沒收銷燬之。又扣案之煙蒂1支（被告供承係供其施用海洛因使用而抽完之煙蒂，且並無證據顯示其內尚含有海洛因殘渣）、塑膠分裝袋1包係供施用第1級毒品海洛因使用，玻璃吸食器1個、自製吸食器1組係供施用第2級毒品甲基安非他命使用，塑膠鏟管4支係供施用第1級、第2級毒品使用，且上開扣案物品均為被告所有，業經被告供明在卷，又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，尚無法律變更之比較適用問題（參考最高法院95年度第8次刑事庭會議決議）之旨，應依修正前之刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前
段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官朱健福到庭執行職務。
中華民國95年12月8日
刑事第六庭法官蔡世芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官葉政中華民國95年12月8日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────┬─────────────┬──────┐│比較│舊刑法於本案適用之│新刑法於本案適用之│依從舊從新原││法條│法律效果│法律效果│則比較結果│├──┼────────────┼─────────────┼──────┤│刑法│按「連續數行為而犯同一之│連續犯之規定已刪除，則被告│自以舊刑法以││第56│罪名者，以一罪論。但得加│所犯數罪應分論併罰。│一罪論對被告││條│重其刑至二分之一。」，舊││較有利。│││刑法第56條定有明文。則被│││││告於本案係基於概括犯意連│││││續故買贓物，依此規定，應│││││以一罪論。│││├──┼────────────┼─────────────┼──────┤│刑法│按「受有期徒刑之執行完畢│按「受徒刑之執行完畢，或一│不論依新法或││第47│，或受無期徒刑或有期徒刑│部之執行而赦免後，五年以內│舊法，被告均││條│一部之執行而赦免後，五年│故意再犯有期徒刑以上之罪者│構成累犯，故│││以內再犯有期徒刑以上之罪│，為累犯，加重本刑至二分之│被告行為時之│││者，為累犯，加重本刑至二│。」，新刑法第47條定有明文│舊法對被告並│││分之一。」，舊刑法第47條│，依此規定，被告為累犯。│無不利。│││定有明文，依此規定，被告│││││為累犯。│││├──┼────────────┼─────────────┼──────┤│刑法│按「宣告多數有期徒刑者，│按「宣告多數有期徒刑者，於│自以舊刑法對││第51│於各刑中之最長期以上，各│各刑中之最長期以上，各刑合│被告較為有利││條第│刑合併之刑期以下，定其刑│併之刑期以下，定其刑期。但│。││5款│期。但不得逾二十年。」舊│不得逾三十年」新刑法第51條││││刑法第51條第5款定有明文│第5款定有明文。即合併定應││││。│執行刑之上限較舊刑法為長。││├──┴────────────┴─────────────┴──────┤│綜合比較結果：││本件舊法對被告均較為有利或並無不利，綜其全部罪刑之比較，本案應一體適用舊││刑法。│└────────────────────────────────────┘