臺灣橋頭地方法院110年度訴字第241號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年訴字第241號刑事判決

裁判日期：民國110年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴字第241號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告許漢昇選任辯護人曾胤瑄律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第283、293、4829號），本院判決如下：
主文許漢昇犯如附表壹編號一至六所示之陸罪，各處如該表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。宣告多數沒收部分併執行之。
事實
一、許漢昇明知4-甲基甲基卡西酮（4-menthylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、 硝西泮 （Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所定之第三級、第四級毒品，不得非法販賣及持有第三級毒品純質淨重5公克以上，且可預見毒品咖啡包通常混合二種以上之毒品成分，仍認其所販賣之毒品咖啡包縱同時含有第三級、第四級毒品成分，亦不違背其本意，基於分別販賣混合第三級及第四級二種毒品成分之毒品咖啡包以營利之不確定故意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表壹編號一至六所示時、地，依該表各該編號所示毒品交易方式及對價，分別販賣含有混合上開第三級、第四級毒品之毒品咖啡包與 蘇宗輝 共6次。 嗣經警 依法對上揭門號實施通訊監察，並於民國109年12月14日16時20分許，持本院核發之搜索票，至許漢昇位於高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上鐵皮屋之居所搜索後，當場扣得如附表貳編號一所示其上開販賣與蘇宗輝所餘之毒品咖啡包422包及如附表貳編號二所示其所有、用以與蘇宗輝聯繫毒品交易事宜之蘋果牌IPhone行動電話1支，進而查悉全情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官（下稱橋頭地檢署）偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。經查，本判決所引認被告許漢昇有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、辯護人及被告於本院審判程序同意作為證據使用（見訴字卷第118頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，且俱核與本案待證事實相關，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承販賣上揭含第三級毒品成分在內之毒品咖啡包之犯行，惟矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，辯稱：我只知道毒品咖啡包裡含有第三級毒品，不知道還有第四級毒品云云；辯護人則為被告辯稱：被告主觀上並不知悉其所販賣的毒品咖啡包尚含有第四級毒品，且依鑑定報告，第四級毒品含量僅有微量，益徵被告就此並不知情，本案應無毒品危害防制條例第9條第3項加重規定的適用等語。經查：
㈠上揭販賣毒品咖啡包之事實，業據被告於本院準備及審判程
序中坦承不諱（見訴字卷第79、109、119、121頁），經核與證人蘇宗輝於警詢及偵查中之證述大致相符（見警二卷第49至54、57至60頁；偵二卷第55至57頁），並有本院109年度聲搜字第703號搜索票1紙、高雄市刑大搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、現場及扣案物品照片共4張在卷可參（見警一卷第49至59、63至65頁），暨如附表壹編號一至六所示之通訊監察譯文各1份在卷可稽，另有扣案如附表貳編號一所示之毒品咖啡包422包、如附表貳編號二所示之行動電話1支可佐，而扣案毒品咖啡包送驗後，經自其中隨機抽取1包鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，其中第三級毒品之推估驗前總純質淨重合計約104.78公克，已逾5公克以上等情，亦有內政部警政署刑事警察局110年3月16日刑鑑字第1098043813號鑑定書1份在卷可證（見偵一卷第65至66頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。
㈡被告有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故
意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條亦有明文。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）⒉經查，在目前毒品查緝實務上，混合毒品之型態日益繁多，
常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，是常人在媒體廣泛報導下，對於毒品咖啡包會混合二種以上毒品乙節，均當有所預見。而被告為00年生，有其年籍資料在卷可按，於本案行為時已年逾35歲，且其於本院審判程序中供稱其學歷為高職畢業，從事裝潢業等語（見訴字卷第119頁），為有相當智識及生活經驗之人，其對上開社會情況當可知悉。是本案毒品咖啡包內混合二種以上之第三級、第四級毒品成分，仍未逸脫於被告主觀認識之範圍，而有預見可能性，其卻仍決意為本案之犯行而意圖營利出售毒品咖啡包與他人，顯見被告對於本案毒品咖啡包究竟含有第三級或第四級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，核不違背其本意，堪認被告本案犯行，有販賣混合第三級及第四級二種毒品之不確定故意甚明，被告及辯護人上揭所辯，洵無足採。
⒊至公訴意旨固認被告有販賣第三級、第四級毒品而混合二種
以上毒品之直接故意等語。惟查，本案毒品咖啡包並非被告製造，被告係向真實姓名、年籍不詳、暱稱「Trippy」之人購入乙節，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中供陳在卷（見警一卷第11頁；偵一卷第16頁；訴字卷第80頁），卷內亦查無其他證據可證其向「Trippy」購買該等毒品咖啡包時，「Trippy」有向其說明該等毒品咖啡包內所含之成分，則尚難逕認其明知該等毒品咖啡包之內容物實際含有第三級及第四級毒品而具有販賣混合第三級及第四級二種毒品之直接故意，是公訴意旨此部分所指尚有未合。
㈢又參以被告於本院準備程序中自承：我以新臺幣（下同）60
,000元之價格購入500包本案毒品咖啡包等語（見訴字卷第80頁），經核每包毒品咖啡包價格為120元（計算式：60,000元÷500包＝120元/包），而被告係以每包300元之對價販賣與證人，業經本院認定如前，堪認被告本案販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。
㈣從而，本案事證明確，被告犯行俱堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級
別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。又該條項之立法理由揭櫫：本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一。經查，扣案如附表貳編號一所示被告販賣所餘之毒品咖啡包共422包，經自其中抽取1包鑑定後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮成分，此有上揭鑑定書1份在卷可參，而針對被告販出與證人及其餘未經抽驗之421包毒品咖啡包部分，則衡以該等毒品咖啡包來源均相同，業據被告陳述明確（見警一卷第11頁；偵一卷第16頁；訴字卷第109頁），且剩餘421包毒品咖啡包在外觀形態上與上開抽驗之毒品咖啡包相似，此有前揭扣案物品照片4張在卷可憑，堪信內容物亦與上揭抽驗之毒品咖啡包相同，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內，足見被告所販賣的毒品咖啡包確實係於同一包裝內含有二種毒品成分，自屬毒品危害防制條例第
9條第3項所稱之混合二種以上之毒品，且係混合二種不同級別毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
㈡次按4-甲基甲基卡西酮、硝西泮分別為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款、第4款所規範之第三級、第四級毒品，未經許可，不得販賣及持有第三級毒品純質淨重5公克以上。是核被告就附表壹編號一至六所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，共6罪。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100年度台上字第5655號判決意旨參照）。而扣案如附表貳編號一所示之毒品咖啡包422包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之推估驗前總純質淨重合計約10
4.78公克等情，已如前述，且係被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所餘之物，業據被告於本院審判程序中供述在卷（見訴字卷第109頁），依前揭說明，被告持有上開純質淨重逾5公克之第三級毒品，既係以營利為目的而販賣後所持有之剩餘毒品，自應為其最後一次即如附表壹編號六所示販賣毒品咖啡包之高度行為所吸收，不另論罪（至被告於犯如附表壹編號一至六所示之各次犯行前持有所販出毒品咖啡包之部分，因尚無證據證明其各該次持有所販出之毒品咖啡包有逾5公克之第三、四級毒品，是被告於附表壹編號一至六所示各次販賣前持有所販出第三、四級毒品之行為，尚無持有之低度行為被各該次販賣之高度行為吸收之問題，併此敘明）。被告就附表壹所示6次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕：
⒈混合毒品加重：
被告就附表壹編號一至六所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
⒉被告本案所犯均無刑法第59條規定之適用：
辯護人固以：被告就販賣毒品咖啡包均坦承犯行，犯後態度良好，所犯各次販賣毒品咖啡包之金額為1,500、1,800、3,000元，金額非鉅，且販賣對象僅1人，又所販賣之毒品咖啡包為同時間購入，毒品純度3%尚非甚高，犯罪情節非重大，從而，被告本案犯行在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語為被告辯護。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查，衡諸被告係販賣含有第三級、第四級毒品之混合毒品咖啡包，而混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，且被告正值青壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，為貪圖私利而販賣毒品咖啡包，所致毒品擴散之危險性非輕，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，至其犯後態度，由本院在法定刑內考量可否從輕量刑即屬已足，是就本案之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。辯護人上開所辯，尚難憑採。
㈣爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮及硝西泮，係列管之第三
級、第四級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧毒品咖啡包內可能混有不同種類毒品及販賣對象可能面臨之困境，恣意為本案販賣之犯行，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，所為實有不該；另考量其犯後於本院準備及審判程序中終能坦承犯行之犯後態度，並審酌其各次販賣所得及數量；兼衡其自陳高職畢業，須扶養患有高血壓、高血脂、退化性關節炎之父親，目前從事裝潢業工作，月收入約22,000元之家庭生活、工作、經濟及身體健康狀況（見訴字卷第119至120頁、第12
3至125頁被告父親之診斷證明書）等一切情狀暨其素行（見訴字卷第101至103頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），就被告所犯如附表壹所示之犯行，分別量處如附表壹「宣告刑及沒收」欄所示之刑。
㈤又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當
之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定意旨參照）。本院審酌被告本案所犯，均係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，罪質相同，販賣次數雖有6次，但販賣對象僅有1人，且販賣時間集中在109年10月至同年11月間，期間非長，販賣所得之價值介於1,500至3,000元間，所得亦非甚鉅，可見被告非大量且長期販賣毒品之大毒梟，並考量其犯後終能坦承犯行，態度尚可，且減少其犯行所生司法資源之耗費，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，及前所揭示之限制加重原則，爰就其所犯如附表壹編號一至六所示之各罪，合併定如主文所示之應執行刑。
四、沒收部分：㈠宣告沒收者：
⒈違禁物沒收：
①按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品（未逾量），因其可罰性較低，故未設處罰之規定。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決要旨參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品被查獲，就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院100年度台上字第5655號判決意旨參照）。
②經查，扣案如附表貳編號一所示之毒品咖啡包422包，經鑑
定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分等情，已如前述，核屬違禁物無訛，且係被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所餘之物，業據被告於本院審判程序中供述在卷（見訴字卷第109頁），是依前揭說明，均應依刑法第38條第1項之規定，均應於被告最後1次所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行即如附表壹編號六所示之罪刑項下，諭知沒收之。至於本案包裝毒品咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
⒉犯罪所得沒收：
①按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項本文及第3項亦有明定。而就販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故販賣毒品罪所取得之對價，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，應概予沒收（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第3247號判決意旨參照）。
②經查，被告就附表壹編號一至六所示各次販賣毒品咖啡包之
對價皆經其收取，業經本院認定如前，依前開說明，乃屬其所有且係其各該次犯罪之犯罪所得，為避免其坐享犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，於其所犯各罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊供犯罪所用之物沒收：
①按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
②經查，扣案如附表貳編號二所示之蘋果牌IPhone行動電話1
支（含0000000000號門號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號），係被告所有，供其於犯本案各次販賣毒品時聯繫購毒者所用之物等情，茲據被告自陳明確（見訴字卷第81頁），顯係供其本案販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各罪之罪刑中宣告沒收。
㈡不宣告沒收者：
⒈經查，本案經警於上揭時、地對被告執行搜索，另扣得如附
表貳編號三至六所示之物，有上揭搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參，固屬無疑。
⒉又扣案如附表貳編號三所示之白色結晶1包，經檢驗含有第
三級毒品愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院110年2月18日高市凱醫驗字第67070號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見警二卷第87頁），亦堪認定，然被告陳稱該愷他命係其自身施用之物（見訴字卷第81頁），此外，復無證據證明上開物品與本案有關或係被告供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
⒊另就扣案如附表貳編號四至六所示之物，茲據被告於本院審
理中供陳均係其所有，然均非供其犯本案犯行時所用等語（見訴字卷第81頁），此外，經核全案資料，均復無證據證明上開物品與被告本案販賣毒品犯行有關，亦不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於109年間，在不詳地點，以不詳方示販入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包一批而持有之，欲伺機販賣與不特定之人以牟利，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪嫌等語。
二、訊據被告堅決否認有何販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，辯稱：扣案如附表貳編號一所示之毒品咖啡包係與本案販賣與證人之毒品咖啡包同時購入，係本案販賣所餘等語；辯護人則為被告辯稱：上揭毒品咖啡包部分應僅論以持有，而為事實欄一所示販賣犯行所吸收，不應再另行論罪等語。
三、經查，被告於上揭時、地，為警扣得如附表貳編號一所示之毒品咖啡包共422包，固如前述，然被告自警詢、偵查迄本院準備及審判程序中均供稱：扣案如附表貳編號一所示之毒品咖啡包及如事實欄一所載販賣與證人之毒品咖啡包，係我於109年6月間向「Trippy」一次所購入之500包毒品咖啡包，因為一次買大量比較便宜等語（見警一卷第11頁；偵一卷第16頁；訴字卷第80、109頁），衡以購買毒品之人，其各次購買之數量，因其資力、市場行情等有所不同，或為求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加遭查獲之風險等因素，乃一次大量購入，確與常理無悖。況員警於上揭時、地搜索被告住處時，並未扣得任何與計畫進行扣案毒品咖啡包販賣相關之帳冊、筆記或電話通聯紀錄等證據，且相關通訊監察譯文，亦無關於被告另著手販賣該等毒品咖啡包之訊息，也乏交易對象之指證，是以，被告雖為警查獲持有數量非微之毒品咖啡包，並曾販賣與證人，然此一客觀事實，充其量僅能證明被告曾販賣毒品咖啡包及持有第三級毒品純質淨重超過法定數量之犯行，惟並無從逕予推論被告就扣案毒品咖啡包，尚另有販賣與他人之意圖及著手為販賣該等咖啡包之行為，是依檢察官所舉證據，本院無從形成被告曾另著手販賣扣案毒品咖啡包之確信，公訴意旨所指被告就扣案毒品咖啡包，另涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪嫌，應屬不能證明。
四、按事實上或裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第
300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年度台上字第1841號、97年度台上字第6351號判決意旨參照）。準此，本件公訴意旨認被告持有扣案毒品咖啡包涉犯販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪嫌，尚無積極之證據足以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未達到確信其為真實之程度，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分仍構成持有第三級毒品逾5公克之罪，且與前開論罪科刑之如附表壹編號六所示販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第9條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項本文、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官彭斐虹到庭執行職務。
中華民國110年10月29日
刑事第七庭審判長法官周佑倫
法官林新益法官蔡宜靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月3日
書記官鄧思辰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第4項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表壹┌──┬───┬───────┬───────┬──────────┬───────┐│編號│購毒者│交易時間│交易方式│通訊監察譯文出處│宣告刑及沒收││││（民國）││││││├───────┤││││││交易地點││││├──┼───┼───────┼───────┼──────────┼───────┤│一│蘇宗輝│109年10月3日│蘇宗輝於民國10│本院卷第60至61頁│蘇宗輝犯販賣第││││21時22分許│9年10月3日20││三級毒品而混合│││├───────┤時36分、21時5││二種以上之毒品││││高雄市路竹區智│分及22分許，以││罪，處有期徒刑││││ 仁段 790地號土│其持用之門號09││柒年柒月。││││地上鐵皮屋│00000000號行動││扣案如附表貳編│││││電話，與持用門││號二所示之物沒│││││號0000000000號││收；未扣案犯罪│││││行動電話之許漢││所得新臺幣壹仟│││││昇聯繫交易毒品││捌佰元沒收，於│││││事宜後，許漢昇││全部或一部不能│││││再於左列時、地││沒收或不宜執行│││││，販賣價值新臺││沒收時，追徵其│││││幣（下同）1,80││價額。│││││0元之毒品咖啡│││││││包6包與蘇宗輝│││││││，並當場收取價│││││││金。│││├──┼───┼───────┼───────┼──────────┼───────┤│二│蘇宗輝│109年10月8日│蘇宗輝於109年│本院卷第63至65頁│蘇宗輝犯販賣第││││19時32分後某時│10月8日17時44││三級毒品而混合││││許│分及46分、18時││二種以上之毒品│││├───────┤41分、19時32分││罪，處有期徒刑││││高雄市路竹區大│許，以其持用之││柒年陸月。││││智路39號「一甲│門號0000000000││扣案如附表貳編││││觀音亭」前│號行動電話，與││號二所示之物沒│││││持用門號092556││收；未扣案犯罪│││││3502號行動電話││所得新臺幣壹仟│││││之許漢昇聯繫交││伍佰元沒收，於│││││易毒品事宜後，││全部或一部不能│││││許漢昇再於左列││沒收或不宜執行│││││時、地，販賣價││沒收時，追徵其│││││值1,500元之毒││價額。│││││品咖啡包5包與│││││││蘇宗輝，並當場│││││││收取價金。│││├──┼───┼───────┼───────┼──────────┼───────┤│三│蘇宗輝│109年10月17日│蘇宗輝於109年│本院卷第68頁│蘇宗輝犯販賣第││││0時2分許│10月16日19時、││三級毒品而混合│││├───────┤23時16分許、同││二種以上之毒品││││高雄市路竹區智│年月17日0時2││罪，處有期徒刑││││仁街289號「50│分許，以其持用││柒年柒月。││││嵐路竹店」旁│之門號00000000││扣案如附表貳編│││││88號行動電話，││號二所示之物沒│││││與持用門號0925││收；未扣案犯罪│││││563502號行動電││所得新臺幣壹仟│││││話之許漢昇聯繫││捌佰元沒收，於│││││交易毒品事宜後││全部或一部不能│││││，許漢昇再於左││沒收或不宜執行│││││列時、地，販賣││沒收時，追徵其│││││價值1,800元之││價額。│││││毒品咖啡包6包│││││││與蘇宗輝，並當│││││││場收取價金。│││├──┼───┼───────┼───────┼──────────┼───────┤│四│蘇宗輝│109年10月18日│蘇宗輝於109年│本院卷第69至70頁│蘇宗輝犯販賣第││││14時34分許│10月18日13時21││三級毒品而混合│││├───────┤分及30分、14時││二種以上之毒品││││高雄市路竹區智│34分許，以其持││罪，處有期徒刑││││仁街289號「50│用之門號098558││柒年陸月。││││嵐路竹店」旁│7988號行動電話││扣案如附表貳編│││││，與持用門號09││號二所示之物沒│││││00000000號行動││收；未扣案犯罪│││││電話之許漢昇聯││所得新臺幣壹仟│││││繫交易毒品事宜││伍佰元沒收，於│││││後，許漢昇再於││全部或一部不能│││││左列時、地，販││沒收或不宜執行│││││賣價值1,500元││沒收時，追徵其│││││之毒品咖啡包5││價額。│││││包與蘇宗輝，並│││││││當場收取價金。│││├──┼───┼───────┼───────┼──────────┼───────┤│五│蘇宗輝│109年11月14日│蘇宗輝於109年│本院卷第71頁│蘇宗輝犯販賣第││││18時28分稍後某│11月14日16時1││三級毒品而混合││││時許│分、17時26分、││二種以上之毒品│││├───────┤18時28分許，以││罪，處有期徒刑││││高雄市路竹區智│其持用之門號09││柒年柒月。││││仁街289號「50│00000000號行動││扣案如附表貳編││││嵐路竹店」旁│電話，與持用門││號二所示之物沒│││││號0000000000號││收；未扣案犯罪│││││行動電話之許漢││所得新臺幣壹仟│││││昇聯繫交易毒品││捌佰元沒收，於│││││事宜後，許漢昇││全部或一部不能│││││再於左列時、地││沒收或不宜執行│││││，販賣價值1,80││沒收時，追徵其│││││0元之毒品咖啡││價額。│││││包6包與蘇宗輝│││││││，並當場收取價│││││││金。│││├──┼───┼───────┼───────┼──────────┼───────┤│六│蘇宗輝│109年11月20日│蘇宗輝於109年│本院卷第73至74頁│蘇宗輝犯販賣第││││19時42分稍後某│11月20日13時57││三級毒品而混合││││時許│分、14時30分、││二種以上之毒品│││├───────┤19時30分及42分││罪，處有期徒刑││││高雄市路竹區智│許，以其持用之││柒年玖月。││││仁街289號「50│門號0000000000││扣案如附表貳編││││嵐路竹店」旁│號行動電話，與││號一至二所示之│││││持用門號092556││物均沒收；未扣│││││3502號行動電話││案犯罪所得新臺│││││之許漢昇聯繫交││幣參仟元沒收，│││││易毒品事宜後，││於全部或一部不│││││許漢昇再於左列││能沒收或不宜執│││││時、地，販賣價││行沒收時，追徵│││││值3,000元之毒││其價額。│││││品咖啡包10包與│││││││蘇宗輝，並當場│││││││收取價金。│││└──┴───┴───────┴───────┴──────────┴───────┘附表貳：扣案物品┌─┬───────────────────────────────────────────┐│編│物品名稱及數量││號││├─┼───────────────────────────────────────────┤│一│毒品咖啡包422包（驗前總淨重3492.79公克，驗餘總淨重3489.93公克，推估含4-甲基甲基卡西│││酮驗前總純質淨重約104.78公克，硝西泮純度未達1%，無法估算總純質淨重）│├─┼───────────────────────────────────────────┤│二│蘋果牌IPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號）│├─┼───────────────────────────────────────────┤│三│愷他命1包（驗前淨重0.082公克，驗餘淨重0.072公克）│├─┼───────────────────────────────────────────┤│四│不明液體5瓶│├─┼───────────────────────────────────────────┤│五│K盤1組（含卡片1張）│├─┼───────────────────────────────────────────┤│六│蘋果牌IPhone行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000號）│└─┴───────────────────────────────────────────┘┌────────────────────────────┐│卷證目錄對照表││1.高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵6字第00000000││100卷，稱警一卷。││2.高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵6字第00000000││000號卷，稱警二卷。││3.臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第283號卷，稱偵一卷。││4.本院110年度訴字第241號卷，稱訴字卷。│└────────────────────────────┘