裁判字號：臺灣屏東地方法院105年審訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國105年06月17日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度審訴字第14號
105年度審易字第99號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告李國璽上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第7150號、104年度毒偵字第2448號）及追加起訴（
105年度毒偵字第58號），本院合併審理，因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重壹點貳參公克）、玻璃球吸食器壹支、塑膠吸食器壹支、塑膠吸管壹支、紅色塑膠吸食器壹支、藥鏟貳支，均沒收銷燬之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。主刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重壹點貳參公克）、玻璃球吸食器壹支、塑膠吸食器壹支、塑膠吸管壹支、紅色塑膠吸食器壹支、藥鏟貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第857號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月2日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第769號為不起訴處分確定。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，復因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第620號判決分別判處有期徒刑10月、6月，嗣經減刑為有期徒刑5月、
3月，應執行有期徒刑7月確定（已執行完畢）。詎其仍不知戒除毒癮，明知甲基安非他命經明定為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、施用，竟仍分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月16
日至同年8月28日14時43分間之某時許，在其位於屏東縣屏東市○○街○○號6樓之1之住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月8月28日14時43分許，其於臺灣屏東地方法院檢察署執行科接受執行檢察官訊問時，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其施用第二級毒品前，即向該執行檢察官坦承施用甲基安非他命，而自首接受裁判，並經其同意後於同日採集毛髮送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月7
日7時許，在上開住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣於同日21時20分許，在屏東縣屏東市○○路和洛陽街口，因形跡可疑為警攔查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.23公克）、玻璃球吸食器1支、塑膠吸食器1支、塑膠吸管1支、紅色塑膠吸食器1支、藥鏟2支，並經其同意後於同日22時30分許採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，甲基安非他命亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年9月7日20時許，在位於高雄縣○○鄉○○○路111之○○大理石工廠內，將其所持有之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（可供1次施用之量，數量不詳，然應屬微量），無償轉讓予 黃進誠 ，供黃進誠施用。
三、案經屏東縣政府警察局移送、屏東縣政府警察局屏東分局報告暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並依刑事訴訟法第
273條之2之規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第
159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之
1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體部分之事實認定
一、事實欄一之部分㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱
，而前開事實欄一、㈠部分，被告為警採集之毛髮，經送請法務部調查局以氣相層析質譜法檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有104年10月13日調科壹字第00000000000號法務部調查局鑑定書乙份在卷可參（屏警刑偵三字第00000000000號警卷〈下稱警A卷〉第23頁至第24頁）；事實欄
一、㈡部分，被告為警查獲時所採得之尿液，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗後，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該中心報告日期104年9月25日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各乙份在卷可參（104年度偵字第7150號卷〈下稱第7150號偵卷〉第31頁、屏警分偵字第00000000000號警卷〈下稱警
B卷〉第21頁）。扣案之白色晶體1包（毛重1.23公克）、玻璃球吸食器1支、塑膠吸食器1支、塑膠吸管1支、紅色塑膠吸食器1支、藥鏟2支，分別經屏東縣政府警察局屏東分局員警以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所查獲涉嫌毒品防制條例毒品初步檢驗報告書6份、檢驗照片6張在卷可資佐證（警B卷第12頁至第14頁、第25頁至第30頁、第32頁至第37頁）。此外，復有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品清單2份、扣押物品清單1份可佐，是被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論科。
㈡查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「
初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒後5年內業有如上開事實欄一所載之施用毒品案件之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，併予敘明。
二、事實欄二之部分：上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並經證人黃進誠於警詢及偵查中證述明確（警B卷第8頁反面至第9頁、第7150號偵卷第24頁至第25頁）。又證人黃進誠於104年9月7日為警查獲後所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）確認檢驗後，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該中心報告日期104年9月25日編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各乙份在卷可證（第7150號偵卷第32頁至第33頁），足徵證人黃進誠確有施用第二級毒品甲基安非他命。綜上，足認被告自白情節與事實相符，洵堪採信，本案罪證明確，被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人黃進誠施用之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、事實欄一之部分：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於事實欄一、㈠施用前及事實欄一、㈡施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、事實欄二之部分：㈠被告行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布施
行，於同年月4日生效，修正前該條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後同條第1項之法定刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，修正後規定已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前藥事法第83條第
1項之規定。㈡按甲基安非他命雖係同條例第2條第2項第2款所列之第二
級毒品，但業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，修正前藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號判決意旨參照）。
㈢本案被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人黃進誠
，尚無積極證據可證轉讓之數量已達行政院所發佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準上，且證人黃進誠為成年之男性，自不符毒品危害防制條例第
8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件被告轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告此部分所為，則係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法無處罰持有禁藥之明文，且其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律一體適用之完整性，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，則被告所為轉讓甲基安非他命行為既依修正前藥事法第83條第1項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在，併予敘明（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
三、被告所犯之上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前曾因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第1312號判決判處有期徒刑6月確定，於103年9月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，均應加重其刑。
五、上開事實欄一、㈠之部分，被告在104年8月28日14時43分許，於臺灣屏東地方法院檢察署執行科接受執行檢察官訊問時，即向該執行檢察官供稱其有該次施用第二級毒品甲基安非他命之情事，有104年8月28日104年執字第3940號執行筆錄乙份在卷可參（警A卷第19頁），是被告犯上開犯行後，在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向執行檢察官坦承施用第二級毒品犯行，並同意採集其毛髮送驗，而願接受裁判，堪認符合自首之要件，且被告對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，因而節省司法資源，爰依刑法第62條前段規定，就被告該次犯行減輕其刑，並依法先加重後減輕之。另被告固於警詢、偵訊及本院審理時均自白上開轉讓甲基非他命之犯行，然藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，基於法律適用一致性之原則，本院自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第630號等刑事判決意旨參照），附此敘明。
六、爰審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及判處罪刑並執行完畢，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，無戒絕毒品之意且繼續沈淪毒海之中，且其明知甲基安非他命具成癮性，猶轉讓予他人助其施用，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害他人身心健康，致使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，犯罪所生危害非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且其轉讓禁藥僅係基於朋友情誼而為，轉讓之數量極微，暨兼衡其犯罪目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分併諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行刑及其易科罰金之折算標準，以示懲儆。
七、扣案之白色晶體1包（毛重1.23公克）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，已如前述，另用以盛裝上開毒品所用之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視同本案所查獲之第二級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯前揭事實欄
一、㈡所示之施用第二級毒品犯行項下諭知沒收銷燬之，而鑑驗耗損之第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。又扣案之玻璃球吸食器1支、塑膠吸食器1支、塑膠吸管1支、紅色塑膠吸食器1支、藥鏟2支，分別經屏東縣政府警察局屏東分局員警以毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗均檢測出甲基安非他命陽性反應，亦業如前述，該等扣案物品上殘存之毒品，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，仍會摻殘若干毒品無法分離，故均應一併視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，同於被告所犯前揭事實欄一、㈡所示之施用第二級毒品犯行項下併諭知沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國105年6月17日
刑事第三庭法官李佳容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年6月17日
書記官林佳慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。