裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第751號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第751號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭94年度簡字第1592號中華民國94年7月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第473號，移送併辦案號：94年度偵字第5237號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收之。
事實
一、乙○○前於89年間因違反勞動基準法案件，經本院高雄簡易庭以89年雄簡字第824號判處有期徒刑3月確定，並於90年
3月9日易罰金執行完畢。
二、乙○○為高雄市○鎮區○○路○○○號「滿意超商」之負責人，其明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違法經營電子遊戲場業及以賭博為常業之犯意，在未向主管機關即高雄市政府辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，自民國92年間某日起，連續在公眾得出入之「滿意超商」內擺設5台均灌錄有供賭博所用之電腦遊戲程式「小 瑪莉 」程式之電腦遊戲機，並插電營業，供不特定賭客把玩並賭博財物而恃以為生。其賭博方法為賭客每投入新台幣（下同）10元硬幣1枚，可得機台分數10分，再以機台分數押注，若押中即可得到倍數不等之分數；若未押中則賭客所投入之硬幣即歸店家所有。賭客於押注完畢後，並可以機台內所餘分數，以機檯內分數1分兌換現金1元之比例，向乙○○或其所僱用之店員兌換為現金。
乙○○並自93年10月22日起雇用店員丙○○（所涉本案共同以賭博為常業罪業經原審判處有期徒刑5月確定），由丙○○負責看管上開電腦遊戲機台，2人即基於違法經營電子遊戲場業及以賭博為常業之犯意聯絡，以上開方式與不特定之賭客賭博財物，由丙○○負責依賭客打玩所得分數為賭客兌換現金（即洗分之工作），2人並以之為常業。乙○○、丙○○另分別與 蘇世明 、 謝明璋 、 蔡武昌 3人（以上3人均另移由檢察官偵辦）基於違法經營電子遊戲場業之概括犯意之聯絡，在未向主管機關即高雄市政府辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，由乙○○提供場地，分別出租蘇世明、謝明璋、蔡武昌3人，供其等擺設電子遊戲機具「夾娃娃機」共五台，以經營電子遊戲場業。乙○○並向其等按所擺設之機台數量，每台收取2,000元之租金（其中蘇世明擺設2台，謝明璋擺設1台，蔡武昌擺設2台），丙○○則負責看管該五台「夾娃娃機」並為客人兌換零錢，至於該5台夾娃娃機之營業所得，則分別歸蘇世明、謝明璋、蔡武昌所有。嗣於93年11月9日19時20分許，適有賭客 謝文 發（另經檢察官為不起訴處分）在上開超商內把玩灌錄有供賭博所用之電腦程式「小瑪莉」後，將所餘之分數500分向丙○○兌換現金500元後，為警臨檢而當場查獲，並扣得如附表一所示前開電腦遊戲機具5台、自機具內現金3,230元及 謝文發 向丙○○兌換所得之現金500元。
三、乙○○及丙○○為警查獲後，仍不思悔改，竟仍承前違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，在未向主管機關即高雄市政府辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，由乙○○在上開「滿意超商」店內，另擺設灌錄具有射倖性之「網豹」（俗稱小瑪莉）、「戰象」（俗稱金錢豹）等遊戲軟體之電子遊戲機共5台，並插電營業，供客人把玩。丙○○則負責看管上開電子遊戲機及兌換硬幣。乙○○、丙○○分別與蘇世明、謝明璋、蔡武昌3人復承前違法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，在未向主管機關即高雄市政府辦理電子遊戲場業營利事業登記之情形下，以上開方式繼續經營夾娃娃機業務。嗣於93年11月25日22時30分許，適有 蔡陳 謹在該處把玩電子遊戲機時，為警臨檢查獲，並扣得如附表二所示灌錄有「網豹」、「戰象」等軟體之電子遊戲機5台、夾娃娃機5台（各含IC板1塊）及機台內現金540元。
四、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請逕以簡易判決處刑暨移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即賭客謝文發、證人即選物販賣機公會南區副理事長 洪自泰 於檢察官偵查中為證述（見偵1卷第10頁至第12頁、偵
2卷第37頁至第38頁），並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，渠等之證言自均具有證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人即同案被告丙○○、證人即共犯蘇世明、謝明璋、蔡武昌、證人即賭客謝文發、證人即打玩機台之客人 蔡陳謹 均曾於警詢中為陳述，渠等證言對於被告而言，其性質雖均屬傳聞證據，查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經被告、檢察官於準備程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，且距離案發時間較近，記憶較為清晰，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○矢口否認有前揭以賭博為常業及違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：扣案如附表一、二所示之電腦，非屬電子遊戲機，扣案如附表二所示之夾娃娃機，是別人擺放的，對方告知係選物販賣機，伊不知道該等機具亦屬電子遊戲機，又扣案附表一所示之5台電腦是伊擺放的，但客人把玩後不能退分數也不能換現金，伊懷疑是被謝文發及查獲員警栽贓云云。然查：
(一)訊據被告坦承為上開「滿意超商」之實際負責人乙節不諱，而同案被告丙○○亦坦認為該超商店員，並負責看店乙節無訛，且所供互核相符。又上開「滿意超商」之營利事業登記名稱為「電腦商行」，而其營業項目中並對包括電子遊戲場業之經營，足見其並未向主管機關高雄市政府辦理電子戲場業之營利事業登記乙節，亦有高雄市政府營利事業登記證影本在卷可稽。而被告確有於上開時間內在上開「滿意超商」內擺設如附表一、二所示之電子遊戲機各5台，並插電供客人把玩營業，而同案被告丙○○則在場負責兌換零錢等情，亦經證人即賭客謝文發於警詢、偵查及本院審理時證述屬實，並有高雄市政府警察局前鎮分局臨檢紀錄表2份、查獲電子遊戲機案代保管條1紙、現場圖1紙現場及電子遊戲機照片35張在卷可稽，復如附表一、二所示扣案之物可資佐證。
(二)證人謝文發於原審訊問時證稱：「（問：當時是打怎樣之電玩？）是用電腦螢幕，電腦按鍵上面有貼如何指示之電玩。上面有七星、大象、蘋果等選項，鍵盤按鍵上有貼螢幕選項圖案相同之圖案，供下注。」、「（問：如何下注？）投十元，電腦螢幕就有10分。…。如我要選蘋果的話，就在蘋果上面押1下就是1分，按2下就是2分，按啟動鍵，電螢幕上面的燈號就是開始跑，等他停下來的時候，如果停在蘋果選項上的話，就表示我有押中。如果是停在別的選項上就表示我沒有押中。」、「（問：押中的話得到多少倍數之分數？）如果是蘋果是5倍，也有10倍、20倍甚至到100倍的都有。」、「（問：不玩的時候，押中的分數如何處理？）當時我不玩的時候，我就告訴小姐說我要洗分，小姐過來之後，看一下分數，確認有500之後，鍵盤上原來就有1個按鍵被拔掉，小姐就拿1根竹筷，按1下被拔掉之按鍵，那個電腦分數就歸零，我就跟小姐走到櫃台旁邊，之後小姐拿壹張
500元之現金給我，我才接過手，就被警察捉到。」、「（問：洗分之倍數幾比幾？）500分換500元，就是1比1。
」等語詳實（見原審94年4月13日訊問筆錄），而證人即查獲員警 林永福 於本院審理時亦證稱：「（審判長問：93年11月9日是否參與查獲被告賭博一案？）93年11月9日確實有參與查獲本案。（審判長問：請說明當天現場查獲過程經過？）當天現場有賭客謝文發在玩打機台，我先在旁邊觀察，看到謝文發的機台有積分，他叫櫃檯小姐丙○○來看積分，然後丙○○拿1個東西把機台積分洗掉，然後到櫃檯拿出
500元給謝文發，我就上前查獲並當場告知我是警員。（審判長問當天為何去現場？）因為有人檢舉該店有賭博性電玩。（審判長問：是否攜同檢舉資料？）大部分都是電話檢舉上面交查的。（審判長問：如何判斷丙○○交付的500元是打機台交換的賭資？）因為我事先在現場喬裝成客人打玩機台約20幾分鐘，後來發現謝文發叫丙○○過去機台，並把機台洗分，我才發現上述情事。（審判長問：本案之前證人與乙○○、丙○○、謝文發是否均認識？）都不認識。（審判長問謝文發賭客是否一併移送？）有，後來不起訴處分。（審判長問：謝文發是否你們的線民配合辦案的賭客？不是。」等語明確（見本院卷第116頁至第118頁）。衡以證人謝文發、林永福與被告素無怨隙，衡情當無設詞誣陷之理，且證人謝文發係自同案被告丙○○手中接過現金500元時，為警員林永福當場查獲並隨案移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，有高雄市政府警察局前鎮分局營業場所臨檢紀錄、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可參，更足見證人謝文發所證情節屬實。至於如附表二編號4所示之員工切結書、編號5所示之店家公告，無非係飾卸之舉，不足作為有利於被告之證據，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。是被告賭博之犯行，足堪認定。
(三)就扣案5台夾娃娃機部分，雖貼有「選物販賣機檯管理證照」，並標示為「選物販賣機」，有照片2張可證，惟按選物販賣機係以選物之原理來販賣各種商品，其優點在於能讓消費者選擇自己喜歡之產品，而且產品全部透明化陳列展列，採用對等價格取物方式，係屬自動販賣機功能，而消費者須按產品標示金額購買，才可選物，且一定可選到產品方可停止，該機台設有投幣處、硬幣投入口、紙鈔入口及取物口、操控桿、取物鈕及取物夾，其遊戲經過為：⒈業者設定產品價格，消費者須投足產品價格方可操作。⒉消費者操控搖桿取物。⒊物品取出操作停止（如未取到物品，消費者可繼續操作，直到物品取出，無須再次投幣）。⒋若機器產生故障，則不受理投幣，即退出原投入之硬幣。上開選物販賣機經89年5月11日經濟部電子遊戲機評鑑委員會第41次會議，決議為非屬電子遊戲機（經濟部89年6月5日經89商字第89210550號函附書說明書參照），而外觀相似之「抓娃娃機」因無上開選物販賣之特性，屬電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機範疇，並經依法評鑑屬益智類機具，此亦經濟部88年3月23日經88商字第88205660號函告周知，二者自有不同。查本件扣案標示為「選物販賣機」之機具內所擺放之物品係有布娃娃、相機、情趣用品、手錶、戒指等物，並無貨品價格標示，且亦未標示「如投入一定售價金額後，如夾中物品，無須再投幣，可繼續直至夾中為止」之說明，此有該夾娃娃機之照片可證。而該夾娃娃機所擺放物品，並無價格之標示，且售價均不相同乙節，亦經同案被告丙○○坦承在卷。是該標示為「選物販賣機」之夾娃娃機，既未標示商品價格，消費者自無從投足產品價格以操作之，此與前開經濟部所核准之選物販賣機「業者設定產品價格，消費者須投足產品價格方可操作」之特性不符。而證人即選物販賣機公會南區副理事長洪自泰於偵查中受檢察官囑託檢視扣案夾娃娃機後，亦認與「選物販賣機」不符，而屬於一般電子遊戲機具之夾娃娃機（見偵2卷第37頁至第39頁），足見本件之標示為「選物販賣機」之夾娃娃機，並非屬經濟部分所核准之「選物販賣機」，而純屬一般之電子遊戲機具。又查，扣案
5台夾娃娃機，係由共犯蔡武昌、蘇世明、謝明璋所擺設，其中蘇世明擺設2台、謝明璋擺設1台，而蔡武昌、蘇世明、謝明璋則須每月給付租金每台2,000元等情，業經被告、證人即共犯蘇世明、謝明璋等人陳述在卷（見原審第45頁至第50頁），且所陳情節互核相符。而同案被告丙○○復受僱於被告擔任店員，而負責看管及兌換零錢之職，足認被告與同案被告丙○○及蘇世明、謝明璋、蔡武昌間，有犯意之聯絡及行為之分擔，渠等共同違反電子遊戲管理條例之犯行，亦足堪認定。
(四)就扣案電腦部分，除前開賭博犯行外，亦應審究此部分是否有違反電子遊戲場業管理條例之犯罪，茲敘述如下：
1、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（電子遊戲場業管理條例第3條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第4條第1項；前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第4條第2項）。而關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者）；且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第5條）。再對照同條例第6條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第1項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起30日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第1項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」之規定觀之，論者有自該條例第4條所規定之「電腦」之文意，及同條例第6條之規定，認應與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，認本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此可由該條例第4條第2項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第6條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨等語（最高法院91年台非字第212號判決參照）。然本院認為，以一般個人電腦而言，可供作數理運算、文書處理、多媒體影音處理、製圖、連繫網際網路等多種功能，雖有遊戲軟體可以安裝於硬體後，即可產生或顯示聲光影像、圖案、動作而供人遊戲，惟此僅並非一般個人電腦之主要作用，而僅占個人電腦功能之極小部分。而以一般個人電腦之製造、進口或軟體設計者而言，單純電腦硬體，並非專供安裝遊戲軟體之用，且通常於製作或組裝個人電腦硬體時，亦不含遊戲軟體，此為公眾週知之事實。是個人電腦硬體製造者，其原所製造之裝置內，既無遊戲軟體，並非「電子遊戲機」，原即不受電子遊戲場業管理條例第6條之限制，不因同條例第4條第1項就「電子遊戲機」所為之定義是否包括個人電腦在內而異。至於個人電腦遊戲軟體設計者，既係供安裝於個人電腦上，係供個人使用，並非專供電子遊戲場業者使用，而電子遊戲場業管理條例所規範者，乃「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」（同條例第1條、第3條參照），是同條例第6條所定之「軟體設計廠商」，亦應指供電子遊戲場業者使用於電子遊戲機之軟體設計廠商而言。是自無因個人電腦硬體製造商及軟體設計者是否須受同條例第6條之限制，而將以個人電腦安裝遊戲軟體供客人把玩營利之業者，即不問其所擺設之個人電腦，是否專供客人把玩遊戲之用，而別無其他用途，均認不符合電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義。
2、另電子遊戲場業管理條例於89年2月3日公佈施行後，主管機關經濟部雖迭於89年5月5日、19日、11月15日、21日分別以經（89）商字第89012428、89013494、89223298、89223990號函指出：「業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ799990他娛樂業」（…）項下營業，非屬電子遊戲場業。」等語，惟按法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（大法官會議解釋釋字第216號解釋參照）。如依經濟部上開函釋，則業者利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲，卻不依法登記於現行公司行號營業項目代號Ｊ799990其他娛樂業者，亦不得以電子遊戲場業管理條例規範、處罰之，則一般設置電子遊戲裝置供客人把玩營利者，即可以此方式逃避規範、管理。然依電子遊戲場業管理條例第4條第1項之文義觀之，以個人電腦灌錄遊戲軟體者，其遊戲之操作，當屬「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作」，則此時業已結合軟硬體之個人電腦，何以非屬電子遊戲機？其既能與其他電子遊戲機產生相同之效果，而電子遊戲場業管理條例第1條第1項亦開宗明義明定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」則業者設置此種電腦，何以就社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康不致發生影響，而無管理之必要？再觀之本件扣案電腦所灌錄之軟體，係與一般電子遊戲機玩法均相同之小瑪莉軟體，且其鍵盤按鍵上更貼有「猜大」、「猜小」、「啟動得分」等字樣，並貼上與營幕押注選項相同之圖案。本件扣案電腦內，除灌錄有俗稱「小瑪莉」、「金錢豹」之軟體外，並未灌錄其他軟體，此經被告乙○○供承不諱，顯見扣案電腦及鍵盤之主要用途即係供人把玩麻將遊戲所用，此與一般網咖或個人所使用之個人電腦內，尚有上網、收發信件、計算等多種主要功能，電玩遊戲僅係其附屬功能之一，而有所不同。擺設此等電腦供人把玩以營業之業者，無非係因主管機關經濟部就個人電腦及一般網咖業者所為之上開釋示，而以此方式意欲脫免刑責。是就此種業者，實無再將之排除於電子遊戲場業管理條例第1條第1項、第3條、第4條第1項及同條例第15條、第22條等相關規範之必要。至於業者若依經濟部上開相關釋示而為登記，則當可依刑法第21條第1項規定之「依法令之行為」而主張不罰，自不待言。
3、再查，扣案電腦內所灌錄之「小瑪莉」、「金錢豹」等軟體之操作方式，均係由把玩之人投幣後押注分數，如押中則可數得倍數不等之分數，如未押中，則分數歸店方所有，所得分數並得繼續把玩押注，其玩畢所餘分數並得以1比1之比率向店方兌換現金，此經證人謝文發證述無誤，顯見此類遊戲操作結果具有射倖性。此類具有射倖性並得兌換獎品或轉押注之用者，依主管機關經濟部之意見，亦認屬於電子遊戲場業管理條例第4條所規定之電子遊戲機之範疇，而認宜另行登記電子遊戲場業，此有經濟部90年11月12日經（90）商字第09009014690號函影本可稽，亦足見主管機關所欲排除電子遊戲場業管理條例適用之「電腦」，並不包括此類具有射倖性，而所得分數得作為兌換獎品之憑證或轉押注者。綜上，本件扣案之電腦機台內所灌錄之遊戲軟體既係與一般電子遊戲機玩法相同之網豹（俗稱小瑪莉）與戰象（俗稱之金錢豹），且係利用電、電子及電腦方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之機具，並具有射倖性，而得以所得分數兌換現金或轉押注，並係專供不特定人打玩電子遊戲所用，則自不能排除於電子遊戲場業管理條例之規範範圍。被告未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，自不得經營電子遊戲場業。而同案被告丙○○亦明知及此，竟仍與被告於該超商內擺設電腦供人把玩以營利，違反電子遊戲場業管理條例之規定，自應依法處理。
(五)綜上所述，被告賭博及違反電子遊戲場業管理條例之犯行，均足堪認定。
二、按刑法第267條規定之常業賭博罪，屬於第266條第1項、第268條所規定賭博罪之特殊型態，具有排他效力，應優先適用（司法院82年3月30日（82）廳刑一字第05283號函所示刑事法律問題研究第9輯第200頁至第202頁參照）。本件被告所經營之上開超商內所擺設供賭博所用之電子遊戲機多達5台，足認被告有以之為常業之犯意。是核被告所為，係犯刑法第267條之以賭博為常業罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條：「未依本條例（即電子遊戲場業管理條例）規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之規定，而應依同條例第22條論處之罪。原聲請簡易判決處刑意旨雖認被告係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪，惟本院認被告有以之為常業之犯意，已如前述，則起訴之社會基本事實同一，僅法律評價有異，爰變更起訴法條，予以審理。被告與同案被告丙○○2人間就上開全部犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔；而被告與同案被告丙○○及蘇世明、謝明璋、蔡武昌間，就經營夾娃娃機部分之事實，亦有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯之規定論處。被告未依規定登記而經營電子遊戲場業，為其遂行常業賭博犯行之方法，是被告所犯上開2罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定，從一重之常業賭博罪處斷。被告於93年11月9日經警查獲後，雖仍再度擺放灌錄有俗稱「小瑪莉」、「金錢豹」軟體之電腦5台，惟其於第1次經警查獲擺設賭博性電子遊戲機時，即已擺設如附表二所示之夾娃娃機，此經被告供陳在卷。衡以被告2度為警查獲時間相距不過10餘日，而本件亦無證據足認此部分夾娃娃機係在被告第1次為警查獲後始擺放經營，應認被告於第1次為警查獲前，即已被告丙○○及蘇世明、謝明璋、蔡武昌等人共同擺放夾娃娃機營業。按電子遊戲場業管理條例第15條所謂之「經營電子遊戲場業」，其經營業務行為本質上原即含有反覆實施之意，故雖被告與被告丙○○前後2度擺放灌錄有上開電玩軟體之電腦，惟其同時既亦擺放夾娃娃機而營業，則其雖2度為警查獲，惟仍係基於同一之經營業務之犯意，而反覆實施之行為，應屬實質上一罪，而不能成立連續犯。至檢察官雖僅就犯罪事實欄被告所涉之賭博犯行部分聲請逕以簡易判決處刑，惟按檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，被告所犯違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之罪之事實，與原聲請簡易判決處刑之事實，既有牽連犯之裁判上一罪關係，即為起效起訴所及，本院自應一併加以審酌。查被告前於89年間因違反勞動基準法案件，經本院高雄簡易庭以89年雄簡字第824號判處有期徒刑3月確定，並於
90年3月9日易罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。
三、本件被告犯罪事證明確，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告有如上所述之論罪科刑前科，應論以累犯並加重其刑，前已敘明，原審漏未對被告論以累犯並加重其刑，尚有未洽；（二）刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪與刑法第267條之常業賭博罪具互斥關係，如行為人以賭博為常業，縱然其經營賭博之方式係在公共場所或公眾得出入之場所為之，仍不成立刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，應逕認係犯第267條之常業賭博罪，且因本件檢察官原認被告此部分犯行係犯第266條第1項之普通賭博罪，惟起訴之社會基本事實同一，即應依法變更起訴法條予以審理，原審不察，亦有未合；（三）又電子遊戲場業管理條例第22條未准登記經營電子遊戲場業罪之構成要件，係以行為人既已違反辦理營利事業登記之作為義務，仍擅自經營電子遊戲場業，所應受非難評價者應係未為登記之不作為本身，此與常業賭博罪以積極外顯之賭博舉動為其構成要件，且應受非難者乃行為人違反禁止義務而為積極作為之情形，二者迥然有異，當無法律上之一行為可言，原審認被告所犯違法經營電子遊戲場業及常業賭博罪係以一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會；（四）另附表三所示扣案賭金500元，係賭客謝文發打玩被告所提供之電子遊戲機累積分數500分，經同案被告丙○○洗分後，交付予賭客謝文發持有，方為在場喬裝客人之員警林永福當場查獲（見原審卷第16頁、本院卷第117頁），是以，該賭金並非警方當場在該店兌換籌碼處或賭檯上扣得之財物，而係同案被告丙○○已交予賭客謝文發由其收持之賭博所得財物，自無從援引刑法第266條第2項之規定予以宣告沒收，應由檢察官於賭客謝文發所涉賭博犯行案件另行聲請宣告沒收，原審未酌上情，就附表三所示扣案賭金500元逕依刑法第266條第2項之規定併予宣告沒收，亦有未洽。故被告以其無常業賭博、違反電子遊戲場業管理條例之犯行為由提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前述之瑕疵，本院自應予以撤銷改判。爰審酌被告因貪圖一時小利，未依法辦理電子遊戲機之營利事業登記即經營電子遊戲場業，而所擺設電子遊戲機數量前後共計15台，頗具規模，其規避行政管理，顯然已相當程度影響社會秩序，更在上開超商內與不特定人賭博財物，嚴重危害社會善良風氣，且於犯後猶矢口否認犯行，更誣指證人謝文發栽贓，而於原審聲請轉向檢察官提出告發，復於本院審理時指摘查獲員警栽贓辦案，犯後態度惡劣，顯無悔悟之意等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以示懲儆。末查，扣案如附表一所示之物，分別係當場賭博之器具或在賭檯之財物（詳如備註欄所示），不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定沒收之；附表二編號1、2、4、5所示之物，均為被告乙○○所有，附表二編號3、6所示之物，則為共犯蘇世明、謝明璋、蔡武昌所有，且分別係供犯罪所用之物，爰分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定沒收之。至附表三所示扣案賭金500元，並非當場在賭檯或兌換籌碼處之財物，而係賭客謝文發因賭博所得之財，已如前述，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第26
7條、第266第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年4月28日
刑事第十二庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年5月01日
書記官鍾錦祥附錄本件論罪科法條:
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣500,000元以上2500,000元以下罰金。
中華民國刑法第267條以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
附表一：93年11月9日扣案應予沒收之物品┌──┬────────┬──┬──┬────────┐│編號│扣案物品│單位│數量│備註│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│1│電腦(含主機、螢│組│5│灌錄有俗稱「小│││幕、鍵盤)│││瑪莉」之軟體。係││││││當場賭博之器具。│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│2│機檯內現金│元│3230│均為10元硬幣，為││││││在賭檯之財物。│└──┴────────┴──┴──┴────────┘附表二：93年11月25日扣案應予沒收之物品┌──┬────────┬──┬──┬────────┐│編號│扣案物品│單位│數量│備註│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│1│電腦(含主機、螢│組│5│灌錄有俗稱「小│││幕、鍵盤)│││瑪莉」、「金錢豹││││││」等軟體，為供犯││││││罪所用之物。│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│2│機檯內現金│元│540│均為10元硬幣，為││││││犯罪所得之物。│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│3│夾娃娃機│台│5│標示為「選物販賣││││││機」，為供犯罪所││││││用之物。│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│4│員工切結書│張│1│供犯罪所用之物│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│5│店家公告│張│1│供犯罪所用之物│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│6│電子遊戲機公告│張│2│於夾娃娃機中查獲││││││，供犯罪所用之物│└──┴────────┴──┴──┴────────┘附表三：本件扣案不予宣告沒收之物┌──┬────────┬──┬──┬────────┐│編號│扣案物品│單位│數量│備註│├──┼────────┼──┼──┼────────┤│1│賭金│元│500│被告丙○○交予謝││││││文發時，為警當場││││││查扣，係賭客謝文││││││發因賭博所得之財││││││物。│└──┴────────┴──┴──┴────────┘