裁判字號：臺灣新北地方法院103年聲字第2988號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月11日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定103年度聲字第2988號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人徐薇晴上列聲請人因受刑人偽證等案件，先後判決確定如附表所載，聲請定其應執行刑（103年度執聲字第1662號），本院裁定如下：
主文徐薇晴所犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年柒月。
理由
一、本件聲請意旨略以：上列受刑人徐薇晴因犯偽證等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表所示之罪後，刑法第50條關於數罪併罰定應執行刑之規定，業於民國102年1月23日修正公佈，同日施行，並於同年月25日生效，而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則增訂第1項但書及第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故修正後之新法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。是依修正後之規定，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，從而，本件經比較新舊法之結果，以新法較有利於受刑人，自應適用修正後之刑法第50條規定，合先敘明。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條及第53條分別定有明文。再按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更正其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準（最高法院57年度台抗字第198號裁定意旨參照）；惟上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即難謂與法律秩序理念及法律目的之內部界限無違（最高法院93年度台非字第192號裁定意旨參照）。復按，被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑是否全部執行完畢為斷，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決意旨參照）；又犯罪之一部分所科之刑如業經執行完畢，仍不得因此而認檢察官之聲請為不合法予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院94年度台抗字第47號、93年度台抗字第621號裁定意旨參照）。再者，數罪併罰中之一罪，依刑法第41條規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果不得易科罰金時，原可易科罰金之刑，即無須為易科罰金之記載（司法院大法官釋字笫144號意旨參照）。
四、經查，本件受刑人徐薇晴因犯偽證等案件，先後經臺灣桃園地方法院、臺灣臺北地方法院、本院分別判處如附表所示之刑（其所犯各案件之罪名、宣告刑、犯罪日期、偵查機關年度案號、最後事實審暨確定判決之法院、案號、判決日期等，均詳如附表所示），並分別確定在案，其中附表編號1至
2所示之罪，前經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第1020號裁定應執行有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院101年度審易字第2066號刑事判決書、臺灣臺北地方法院102年審簡字第269號刑事簡易判決書、本院102年度訴字第835號、第283號、102年度審訴字第611號刑事判決書及執行案件資料表各1份附卷可稽。又受刑人所犯如附表編號1、2、3、5所示之罪宣告刑雖均為有期徒刑6月以下之罪，而得易服社會勞動，惟與不得易科罰金、易服社會勞動之如附表編號4所示之罪併合處罰結果即不得易服社會勞動，合於修正後刑法第50條第
1項但書第4款情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之。查本件受刑人業於103年
6月20日以書面向聲請人聲請定應執行刑，有受刑人出具之定刑聲請切結書1份在卷可參，合於修正後刑法第50條第2項規定，是聲請人以本院為如附表所示之罪最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。至本件受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪刑部分，已執行完畢，然受刑人所犯如附表編號4、5所示之罪刑部分則尚未執行完畢等情，亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，揆諸前揭最高法院裁判意旨，本件附表編號1至3已執行部分應如何折抵合併所應執行之刑期，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉，附此敘明。另查本件受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，雖原得易科罰金，但因與不得易科罰金之如附表編號3至5所示之罪併合處罰，故無再諭知易科罰金折算標準之必要，併此說明。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書第4款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年7月11日
刑事第十八庭法官張景翔上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官陳語嫣中華民國103年7月14日┌────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：│├────┬───────────┬───────────┬───────────┬───────────┬───────────┤│編號│1│2│3│4│5│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│施用第二級毒品│損壞公務員職務上掌管之│偽證│共同持有第一級毒品純質│偽證││││物品││淨重十公克以上││├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│所犯法條│毒品危害防制條例第10條│刑法第138條│刑法第168條│毒品危害防制條例第11條│刑法第168條│││第2項│││第3項││├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│處有期徒刑叁月，如易科│處有期徒刑肆月，如易科│處有期徒刑伍月│處有期徒刑壹年陸月│處有期徒刑伍月│││罰金，以新臺幣壹仟元折│罰金，以新臺幣壹仟元折││││││算壹日│算壹日││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101年7月11日凌晨3時│101年9月15日晚間7時│101年10月8日晚間9時│101年9月間至101年10│101年11月27日下午2時│││許│8分許│9分許│月7日│30分許│├────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣新北地方法院檢察署│臺灣新北地方法院檢察署│臺灣新北地方法院檢察署││年度案號│101年度毒偵字第3701號│101年度偵字第24514號│102年度蒞追字第6號│101年度偵字第26190號│102年度偵字第22495號││││││、101年度毒偵字第6362│││││││號││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣桃園地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院││後├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│101年度審易字第2066號│102年度審簡字第269號│102年度訴字第835號│102年度訴字第283號│102年度審訴字第611號││實├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決│101年12月28日│102年3月12日│102年5月31日│103年1月29日│103年2月7日│││日期││││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│同上│同上│同上│同上│同上││定├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│同上│同上│同上│同上│同上││決├──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定│102年1月29日│102年4月1日│102年6月20日│103年2月25日│103年4月13日│││日期││││││├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣新北地方法院檢察署│臺灣新北地方法院檢察署│臺灣新北地方法院檢察署│││102年度執字第3499號│102年度執字第2358號│102年度執字第10277號│103年度執字第4557號│103年度執字第9732號││├───────────┴───────────┤（徒刑執行完畢）│││││編號1至2經臺灣臺北地方法院102年度聲字第1020││││││號裁定應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣││││││1000元折算1日（徒刑易科罰金執行完畢）。││││└────┴───────────────────────┴───────────┴───────────┴───────────┘