裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2018號刑事判決
裁判日期：民國104年01月06日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2018號上訴人即被告 陳芳興 指定辯護人 粘舜權 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第127號，中華民國103年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1622號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳芳興㈠於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以88年度毒聲字第2278號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官（已更名臺灣新北地方法院檢察署）以88年度偵字第8808號、第8949號為不起訴處分確定。㈡又於88年間因施用毒品案件，再經同院以88年度毒聲字第4399號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，而經同院以88年度毒聲字第4723號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於89年3月13日停止戒治出所，嗣經同院裁定撤銷停止戒治，復於90年1月12日執行完畢釋放出所，又經同院以90年度板簡字第361號刑事簡易判決處有期徒刑5月確定， 嗣於 90年10月16日徒刑期滿執行完畢出監。㈢再於92年間因施用毒品案件，經同院以92年度毒聲字第3539號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月5日入所，嗣於同年月9日，因毒品危害防制條例修正施行而釋放出所，並經同院以93年度訴字第54號各判處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑1年確定，並於94年7月1日縮刑期滿執行完畢出監。㈣繼於96年間因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第2841號判處有期徒刑9月確定；及㈤因詐欺案件，經同院以97年度簡字第1510號判處有期徒刑3月確定；上開㈣、㈤所示之罪刑，再經同院以97年度聲字第2051號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於97年11月27日縮刑期滿執行完畢出監。㈥於97年間因恐嚇取財案件，經同院以97年度訴字第1523號判處有期徒刑2年確定；及㈦因施用毒品案件，復經同院以97年度訴字第4775號判處有期徒刑9月確定；上開㈥、㈦所示之罪刑，嗣經同院以98年度聲字第2188號裁定應執行有期徒刑2年7月確定，並於100年8月13日執行完畢。㈧又於100年間因施用毒品案件，經同院以101年度簡字第128號判處有期徒刑5月確定，並於102年4月16日執行完畢，仍未警惕。
二、陳芳興意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於103年1月1日上午10時許，攜帶不詳人所有之雨傘骨架1支及其所有且客觀上足供為兇器使用之水果刀2支、折疊刀1把（非槍砲彈藥刀械管制條例所規範之刀械），前往 張家福 位於新北市○○區○○○街○○○巷○弄○○號5樓租屋處，先以該雨傘骨架嘗試開啟上址大門未果後，遂自該棟大樓樓頂攀爬至該址5樓後陽台侵入屋內，再以腳踹開破壞張家福房間門鎖（起訴書誤載為「大門門鎖」，應予更正），竊取張家福所有之耳機、傳輸線、充電器各1個（價值各約新臺幣《下同》300元、200元、200元），得手後放置於隨身攜帶之背包內，適為返家之張家福撞見，張家福遂質問陳芳興為何人，陳芳興見狀佯稱係來尋找某人，張家福因覺可疑，隨即撥打電話予房東 陳秀英 ，陳秀英接獲張家福通知後，前往現場質問陳芳興，且當場打電話報警處理，詎陳芳興見其犯行暴露，為脫免逮捕逃離現場，竟以手肘撞擊陳秀英，致陳秀英因此倒地，而當場施以強暴，至使陳秀英難以抗拒，並受有胸口紅腫之傷害（傷害部分未據告訴），張家福見陳芳興逃離，隨即緊追在後，陳秀英之子 簡明志 見狀後，亦與張家福一同緊追不捨，陳芳興為續行脫免逮捕，竟於逃跑過程中，持上開折疊刀朝簡明志、張家福揮舞，並嚇令其等「不要再靠近、不要再追」等語，而當場施以強暴、脅迫，客觀上已達使簡明志、張家福難以抗拒之程度，其等遂不敢貿然上前，迨簡明志勸阻陳芳興，陳芳興不再揮舞該折疊刀後，簡明志始上前抓住陳芳興持刀之衣袖，張家福亦趨前抓住陳芳興另一隻手臂之衣袖，陳芳興自知難逃而束手就範，旋遭據報到場處理之員警 戴明剛 、 郭文吉 ，在新北市○○區○○○街○○○巷○號前當場查獲，除扣得上開刀械及所竊得之物品（上開竊得之物品業經張家福領回）外，另扣得陳芳興所有並供己施用第二級毒品甲基安非他命之吸食器1個、摻食吸管2支、分裝袋9個、甲基安非他命4包（共淨重2.0070公克，取0.0002公克鑑驗用罄，驗餘共淨重2.0068公克），以及在前開張家福房間，扣得陳芳興所有並供己施用甲基安非他命之吸食器1個，及不詳人所有之雨傘骨架1支，並經警採集其尿液送驗後，結果呈第二級毒品甲基安非他命、安非他命陽性反應（施用第二級毒品部分業經撤回上訴確定），因而查悉上情。
三、案經張家福、陳秀英訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：被告陳芳興於102年12月29日晚上10時許，在新北市板橋區浮洲運動公園廁所，施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，業據被告於本院審理時撤回上訴確定（見本院卷第78頁），自不在本院審理範圍。
二、證據能力：按為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法，乃增訂傳聞法則及其例外規定，而於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟當事人若已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦於爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力；又同條第2項「擬制同意」與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第159條之5之規定，僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合同法第159條之1至第159條之4規定，始有適用；亦即，依目的解釋之方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用。經查，本判決下列所引用被告陳芳興以外之人於審判外之陳述，固皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前，對於前揭傳聞證據既均已知其情，或同意作為證據，或對證據資料之證據能力未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊之被告陳芳興矢口否認有何加重準強盜犯行，辯稱：伊一直到製作警詢筆錄時才知道伊有撞到告訴人陳秀英，且伊雖有拿折疊刀出來，但並沒有對告訴人張家福及證人簡明志揮舞，伊沒有想要傷害人的意思等語；辯護人則略以：㈠被告係在「沒有接觸之必要」下而撞擊告訴人陳秀英，應係不滿告訴人陳秀英報警之舉所為之報復反擊，顯非基於「防護贓物」或「脫免逮捕」而為；㈡衡諸一般人看見別人亮刀，自不免心生戒慎恐懼，但本案證人簡明志僅三言兩語，被告即依言收起刀子，使 簡明志達 逮捕被告之目的，則被告在短促時間所為之亮刀動作，是否已達「使人難以抵抗之程度」，不無進一步探究之必要；㈢從準強盜罪之全體犯罪歷程觀察，財產犯罪強調的是財物之變更，故行為過程中一時之財物取得並不重要，寧從行為之最終結果是否取得財物，作為評價準強盜罪既、未遂之認定標準，而觀本件被告雖曾暫時性取得財物之占有，但最終並未取得財物，是縱令被告成立加重準強盜罪，亦應論以未遂犯等語置辯。經查：
㈠被告於原審審理時就其於上揭時、地，攜帶扣案之雨傘骨架
1支、水果刀2支及折疊刀1把，先以該雨傘骨架嘗試開啟告訴人張家福上揭住處大門未果，遂自該棟大樓樓頂攀爬至該址5樓後陽台侵入屋內，再以腳踹開破壞告訴人張家福房間門鎖，竊取告訴人張家福所有之耳機、傳輸線、充電器各1個，得手後放置於隨身攜帶之背包內，嗣經據報到場處理之員警查獲等情坦承不諱（見原審卷第139頁正面），核與告訴人張家福、陳秀英於警詢、檢察官偵訊及原審審理時指述遭竊之情節（見103年度偵字第1622號偵查卷【下稱偵字卷】第6頁正、背面、第77頁至第78頁、第8頁正、背面、第73頁正、背面、原審卷第92頁背面至第93頁正面、第88頁正、背面）相符；並經證人即員警戴明剛、郭文吉於原審審理時證述查獲之情明確（見原審卷第97頁背面、第98頁正面至第99頁正面），復有新北市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單1份、現場查獲及扣押物品照片共計16張卷可稽（見偵字卷第10頁至第13頁、第15頁至第18頁、第28頁、第32頁至第36頁、第39頁），且有雨傘骨架1支、水果刀2支、折疊刀1把扣案足佐。是被告於上揭時、地，攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜之事實，堪以認定。而被告既將竊得張家福所有之耳機、傳輸線、充電器各1個放置於隨身之背包內，可認已置於其實力管領支配之下，應認被告竊盜既遂無訛。又按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論（最高法院86年台上字第2772號判例意旨參照），稽本件被告係竊盜既遂，揆諸上揭判例意旨，其後之加重準強盜犯行（詳後述）即應以既遂論，是被告辯稱其僅暫時性取得財物之占有，但其最終並未取得財物，縱成立加重準強盜罪，應僅論以未遂云云，尚有未合，不足採取。
㈡再者，被告於警詢供稱：房東陳秀英上來後說要報警處理，
伊因為有從該址5樓竊取前開物品並身上攜帶毒品，心生畏懼，想要畏罪潛逃，伊就大力衝撞陳秀英致其受傷後，逃離現場等語（見偵字卷第4頁）；嗣於原審訊問時亦供稱：房東太太說打電話報警，請警察過來處理，因為伊身上有毒品、吸食器，所以一時緊張往門外衝，當時陳秀英確實有打電話報警並叫伊不要離開，伊想到背包還有毒品，所以怕警察來，才想離開等語不諱（見原審103年度聲羈字第1號卷第5頁背面、原審卷第25頁背面、第91頁正、背面）；核與告訴人陳秀英於警詢時指稱：張家福打電話跟伊說房間內被一名男子闖入，伊上樓查看那男子，伊根本不認識，伊就質疑準備打電話報警時，該男子即逃離，逃離過程，在門內就用手肘大力衝撞伊右胸口往外逃，導致伊右胸口非常疼痛且有紅腫等語（見偵字卷第8頁正、背面）；嗣於檢察官偵訊時證稱：房客張家福打電話給伊，問說為何有人在伊房間，伊說沒有，伊跟張家福說叫那人出來看看是否認識，然後那個人就出來，伊並不認識就叫他走，後來想說他是否有偷東西，所以叫他進入屋子，伊要報警時，他就生氣用手肘撞伊，然後就跑了，因為伊被他用手肘撞到很痛等語（見偵字卷第73頁正、反面）；復於原審審理時證稱：「（問：在103年1月1日當天，你有到張家福住處？）是，是當天早上張家福打電話給我...我到張家福住處，看到我不認識的年輕人及張家福，我問張家福，你有沒有什麼東西不見，張家福說就看到他在我房間，我說你去看房間東西有沒有不見，我要報警，當時我就打電話報警，那個人就說一個我不認識的名字，我跟他說你說的人我不知道也沒有這個人住在這裡，你為什麼跑到這個房子裡，我問他怎麼進來，他也不說，他一直講一些廢話，我說你是蜘蛛人，他就生氣就撞我，我跌倒，他就逃跑了，張家福就追出去了，我又再報警，跟警察說他跑走的方向。...（問你當時有無受傷？）胸口鬱悶及紅腫...」等語（見原審卷第88頁背面）相符，復有證人陳秀英受傷照片3張（見偵字卷第40頁）、告訴人陳秀英所使用之行動電話門號雙向通聯紀錄、新北市政府警察局板橋分局103年3月10日新北警板刑字第0000000000號函暨報案紀錄及告訴人陳秀英所繪製之現場圖各1份（見原審卷第64頁至第65頁、第71頁至第72頁、第100頁）在卷足憑，堪認被告上揭任意性自白即與事實相符。從而，被告於行竊遭發現後，欲逃離上址5樓時，有以手肘撞擊告訴人陳秀英，致陳秀英受有胸口紅腫之傷害等情，亦堪認定屬實。
㈢被告雖辯稱：其係不滿告訴人陳秀英報警所為之報復反擊，
尚非基於「防護贓物」或「脫免逮捕」而撞擊告訴人陳秀英等語。惟查，告訴人陳秀英於原審審理時證稱：「（問：被告是身體何部位撞到你﹖）手肘撞到我的胸口，因為他比我高，我就跌倒。...（問：有沒有辦法判斷被告是故意要撞你或經過時？）他應該是想要逃跑，...（問：證人先前說陽台寬度依照我判斷約一公尺，且被告要離開會經過證人，但後來又說可以不撞到她就離開，所以我再跟證人確認，當時陽台的寬度被告是否可以不撞到她離開？）我當時是側身，手及背靠在女兒牆上跟被告說話，被告是可以不用撞到我就可以離開，且當時往客廳的門是打開，所以陽台空間很大，被告應該是可以直接出去，也就是他可以直接正面走出去而不撞到我，我當時是沒有防備的靠著牆，所以他一撞我，我還是重心不穩跌倒，我非常確定被告是用手肘撞我...」等語（見原審卷第88頁至第92頁）歷歷；參以告訴人張家福於原審審理時證稱：「（問：你們前陽台寬度？）二個人併肩的寬度，再大一點點。（問：當時房東上來有無聽到她要報警？）印象中有...（你跟房東有無叫被告不可以離開，要報警？）房東有，但我沒有，房東是在陽台門口時說的。」等語（見原審卷第95頁正、背面）綦詳；徵諸上揭告訴人證述之情詞，被告與告訴人陳秀英所站立之位置，即前陽台之寬度係足供二個人併肩站立，且告訴人陳秀英係側身，手及背靠著女兒牆，而往客廳方向之門則為開啟之狀況，被告欲往大門方向離去，雖勢必須經過告訴人陳秀英，但應不至與告訴人陳秀英有身體上接觸之必要，惟細繹被告既係在告訴人陳秀英報警時，突然有此強暴之舉措，參以被告於警詢時自 白伊 因竊取前開物品並身上攜帶毒品，心生畏懼，想要畏罪潛逃，伊就大力衝撞陳秀英等語，已如上述，凡此，足認被告於告訴人陳秀英報警後，因恐遭警查獲而欲逃離現場，始以手肘撞擊告訴人陳秀英，致告訴人陳秀英倒地受傷等情甚明。是被告辯稱僅係不滿告訴人報警之舉所為報復之反擊，而非基於「防護贓物」或「脫免逮捕」而為云云，核屬飾卸之詞，不足採信。
㈣再徵諸被告於警詢供稱：當張家福快追到伊，伊即從上衣左
口袋取出隨身攜帶的摺疊刀（已開封）向他威嚇，要令他不要再追，見他們沒有再緊追，伊將該刀收回右褲口袋，隨後警察就衝出將伊制伏等語（見偵字卷第4頁正面）；嗣於檢察官偵訊時供稱：伊在跑時聽到他們在後面追，因為不知道他們有無拿東西，所以伊就把身上的折疊刀拿出來，叫他們不要再追，後來伊看他們沒有動，就把刀子收起來等語（見偵字卷第54頁背面）；復於原審訊問時供述：折疊刀是他們追伊時，伊不曉得他們手上有無拿東西，所以拿出來要嚇他們，後來伊看到他們手上沒有拿東西，就把折疊刀摺起來放在口袋（見原審聲羈卷第5頁背面）；繼於原審審理時陳稱：伊看到他們追到伊旁邊時，伊停下來轉身，看到他們追過來時，伊才把刀拿出來，伊看到只有二個人追伊，所以就把刀收起來等語不諱（見原審卷第96頁背面、第139頁背面），核與告訴人張家福於警詢證述：追逐被告到一半時，伊看到他拿出1把折疊刀，在伊等面前晃，當時伊等離他很近，也嚇一跳等語（見偵字卷第6頁背面）；嗣於檢察官偵訊時證稱：被告拿刀出來，只是揮舞，距離伊還有一小段等語（見偵字卷第77頁正面）；復於原審審理時結證：「（問：被告當時有拿刀對你揮舞？）我在側邊，他有動作，但我不確定算不算揮舞，因為他是手上拿著刀，手腕左右搖晃，當時被告是跑步的狀態，我也是...（問：你有看到被告有拿刀出來？）我是沒看到他拿出來，我看到時他手上已經拿著一把刀子。...（你發現他手上有刀時，那時你距離他多遠？）約1個人的1隻手臂伸出來的距離...（你看到被告手上有刀時，被告有無回頭看你？）當時我已經站在他的側邊，我當時是已經跑到他旁邊，是1隻手臂的距離，他有看我。...（問：你們在追被告過程，有無叫被告不要跑？）有，是房東兒子《即簡明志》叫被告不要跑。...他是邊跑邊手上拿著刀，左右搖晃...被告看到我們時，手上還有拿著刀往前跑一小段，是簡明志已抓到被告的手，被告才停下來。」等語（見原審卷第92頁背面至第96頁）均大致相符；並經證人簡明志於原審審理時結證：「（問：你有見過在庭被告？）有，在今年一月一日上午在我家樓下他逃走，當時我聽到我媽媽陳秀英在樓上有尖叫聲，後來又有人喊不要跑，應該是張家福在喊，接下來看到有人從樓梯口衝出來跑，該人就是被告，...我就追出去看，就看到被告在跑，張家福有說要追他，我就跑在張家福前面去追被告，最後跑了約二、三十公尺，被告有跌倒並撿他掉在地上的包包，我追過去，張家福也跟著到，被告就有拿刀子出來，叫我們不要追他，放他走，還說錢都給我們...（問：被告拿刀子出來有無揮舞？）有，有揮一、二下，他只要是我們不要靠近他。...（問：你方才說被告手上有刀，揮舞時主要是叫你們不要靠近，這樣情形你心裡有無受何影響﹖）雖然心裡覺得害怕，但覺得不會有人無緣無故跑下來，我媽媽在樓上尖叫，房客又追出來，所以我當時只是想要把他攔下來，搞清楚事情狀況。
（問：你所謂心裡覺得害怕是何意？）怕他拿刀子刺我們。（問：他拿刀子揮舞是向你們方向？）向他的四周，但離我們有一點距離，因為我們看他手上有刀，所以我們稍微跟他有一點距離，我們本來有靠近他，但他拿刀，所以我們離他稍微遠一點。（問本來離被告多遠，後來後退多少？）本來是伸手就抓得到被告的距離，後來我們就一前一後，距離他就是伸手刺不到的距離。...（問：被告身體往前擠，你與張家福何反應？）阻止他不要讓他跑掉，我手抓住他拿刀手的衣袖，不要讓他刀子再繼續揮舞，他刀子本來就沒有再繼續揮舞，但擔心他會繼續揮，因為他看起來很緊張，然後我跟張家福一起抓住他的衣服，我們二個是一前一後把被告圍著，剛好旁邊有停一台車，所以就把被告圍在旁邊。...（問：被告有拿出刀子揮舞，是如何揮舞情形？）把刀子舉高往前在他身體四周揮舞。...被告確實有說他不會再跑，但這是到最後他已經跑不掉的情形，是指我跟張家福都已經抓住他的衣服，他跑不掉，被圍在車旁邊所講的，且他確實講這句話後就沒有再掙扎，在說這句話前他還是有掙扎往前擠，只是沒有做揮拳或攻擊的動作。」等語（見原審卷第134頁正面至第136頁正面）明確；再者，證人戴明剛於原審審理時結稱：伊騎機車追過去，在隔二條巷子發現張家福及簡明志，他們當時把被告圍堵在一台小客車後方，伊上前了解，簡明志抓著被告一隻手及肩膀，伊上前接手，張家福跟我說被告跑入他住處，在他們追的時候他有亮刀，伊在被告身上右褲袋發現1把折疊刀，已經收起來等語（見原審卷第97頁背面）；證人郭文吉於原審審理時亦結證：在現場時，張家福有跟伊說他們在追捕被告過程，被告有亮刀子，威嚇他們不要靠近，意思應該是叫他們不要再追、放他走等語（見原審卷第98頁背面），互核上開證人之證述均大致相符，信而可徵，此外，復有折疊刀1把扣案足佐。堪認被告逃離上址5樓後，於告訴人張家福、證人簡明志緊追過程中，被告持隨身攜帶之折疊刀朝告訴人張家福、證人簡明志揮舞，至使張家福、簡明志不敢貿然上前，以免遭折疊刀刺傷，迨簡明志勸阻被告，而被告未再揮舞該折疊刀後，簡明志始上前抓住被告持刀之衣袖，告訴人張家福亦趨前抓住被告另一隻手臂之衣袖，被告旋遭據報到場處理之員警戴明剛、郭文吉當場查獲等情無訛。
㈤按一般強盜罪中之強暴、脅迫行為，係發自使被害人轉移其
財物持有狀態之奪取財物目的，與準強盜之強暴、脅迫行為，乃出於行為人自保之目的，兩者強暴、脅迫行為之本質既有所不同，自難謂準強盜罪之強暴、脅迫行為，應與強盜罪之強暴、脅迫行為，為相同之評價。故準強盜罪只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，當場施行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，即得與強盜罪同其法定刑，不以不能抗拒為必要，是否生傷害結果，亦非所問（最高法院96年度台上字第4640號判決、96年度台上字第7650號判決意旨參照）。至於是否難以抗拒，應以通常人之心理狀態為準，如行為人所實行之不法手段，就當時之具體事實，足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當（最高法院97年度台上字第1135號判決、96年度台上字第4409號判決意旨足參）。觀諸本件被告隨身攜帶之折疊刀照片（見偵字卷第36頁），可見該刀刃為金屬材質，甚為鋒利，客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅而可供兇器使用，且被告將折疊刀刀鋒揮向手無寸鐵之張家福及簡明志，並嚇令其等不要再靠近、不要再追等語，衡情，一般人驟然身處該情境下，當會感受生命、身體已遭受重大迫切之危害；再徵諸證人簡明志確因被告前開持刀揮舞之舉動，由原本與被告有伸長一隻手臂的距離而稍微退離到不致遭被告持刀刺傷之位置，且因此不敢貿然向前，足認被告揮舞折疊刀之行為已對簡明志、張家福之心理造成壓制狀態；參以被告於遭發覺竊盜後，以手肘撞倒告訴人陳秀英，致陳秀英受有胸口紅腫之傷害，使陳秀英無法阻止其離去而遂其脫免逮捕之目的，已如上述。職是，被告之行為縱尚未達至使陳秀英、簡明志與張家福完全不能抗拒之程度，惟在客觀上確已達使人難以抗拒之程度，揆諸上揭裁判意旨，被告所為自屬加重準強盜犯行無誤。是被告辯稱伊所為尚未達使人難以抵抗之程度云云，為避就之詞，不足採取。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告加重準強盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字5253號判例意旨參照）。另刑法第330條之加重強盜罪，不僅指刑法第328條第1項、第2項之強盜罪而言，即依同法第329條以強盜論者，亦包括之，如犯準強盜罪而有第321條第1項各款情形之一，即應依第330條論處（最高法院82年度台上字第5777號判決意旨參照）。核被告所為係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第1項第1、2、3款所定攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。被告攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅而犯竊盜罪部分，已結合於加重準強盜罪中，自無庸另予論罪。至公訴人雖僅認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌，尚有未洽，然此部分社會基本事實同一，且經原審告知上開罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈡被告前有如事實欄所示之前案科刑與執行情形，此有本院被
告前案紀錄表1份在卷足參（見本院卷第27頁至第35頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢原審調查後同此認定，引用刑法第330條、第47條第1項、第
38條第1項第2款等規定，並審酌被告前有多次施用毒品及詐欺、恐嚇取財之犯行，素行非佳，仍不知悔悟，正值壯年竟不思以正當途徑賺取財物，而攜帶水果刀、折疊刀，並破壞他人門扇侵入住宅行竊，對告訴人張家福之生命、身體、財產安全危害非輕，復為脫免逮捕而對陳秀英、張家福及簡明志施加強暴、脅迫行為，並致告訴人陳秀英受有傷害，犯後猶否認加重準強盜犯行，態度欠佳，兼衡被告所竊得之財物價值非鉅（價值共計約700元），所實施強暴、脅迫之手段，以及國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，復說明扣案之水果刀2支、折疊刀1把，為被告所有供加重準強盜犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另扣案之雨傘骨架1支，並非被告所有，業據被告供述在卷（見原審卷第138頁），亦非屬違禁物，自無庸併予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收部分亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告所竊取之財物輕微，原審判決量刑過重等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原審對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反罪刑相當原則，原審之量刑，尚未有何偏失，或罪責不相當之情。是被告猶執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國104年1月6日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國104年1月7日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。