裁判字號：臺灣高雄地方法院107年聲字第1248號刑事裁定
裁判日期：民國107年06月19日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定107年度聲字第1248號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官受刑人吳沛玲上列受刑人因妨害性自主案件，數罪併罰有二裁判以上，業經判決罪刑確定，聲請人聲請定其應執行刑（107年度執聲字第776號），本院裁定如下：
主文甲○○犯如附表所示之三罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾壹年捌月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○前因妨害性自主等罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。又不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審上訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367條規定，認其上訴不合法律上之程式，予以駁回者，其判決之確定時日，自非第二審院判決確定之日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日；進步言之，被告提起第三審上訴，經第三審法院依刑事訴訟法第395條規定，認其上訴不合法律上程式予以駁回者，其判決確定之時日，自亦非第三審法院判決之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日。
三、查本件受刑人所犯如附表所示之罪，業經先後判處各如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案（其中附表編號1、2所示案件，經臺灣橋頭地方法院105年度訴字第
822號判處有期徒刑10年6月、10年2月，嗣被告提起上訴，復經臺灣高等法院高雄分院以106年度上訴字第421號判決駁回，被告再次上訴，最終由最高法院於民國106年10月11日，以106年度台上字第3154號判決認其上訴違背法律上程式而駁回等情，業經本院調取該案件全部卷宗核閱屬實，則附表編號1、2判決確定日期並非聲請人所稱之106年10月11日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日即106年9月4日【原屆滿之日106年9月3日為休息日，依民法第122條規定，以休息日之次日代之】，聲請人容有誤會，附此敘明），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及如附表所示判決影本各1份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
四、又受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，固經臺灣高等法院高雄分院以106年度上訴字第421號判決定應執行刑為有期徒刑11年確定；惟參照前揭最高法院59年台抗字第367號判例意旨，受刑人既有附表編號1至3所示之3罪應定執行刑，則前開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定該3罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至3所示3罪之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1、2所定之執行刑有期徒刑11年，再加計附表編號3之有期徒刑1年之總和。準此，受刑人所犯如附表所示之3罪，所處各如附表所示之刑，定其應執行刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國107年6月19日
刑事第三庭法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國107年6月19日
書記官陳褘翎附表：
┌─┬────┬───────┬─────┬────────────┬────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├──────┬─────┼──────┬─────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│1│兒童及少│有期徒刑10年6│105.6.29│臺灣高等法院│106.8.8│臺灣高等法院│106.9.4│編號1、2│││年性剝削│月││高雄分院106││高雄分院106││曾經臺灣高│││防制條例│││年度上訴字第││年度上訴字第││等法院高雄││││││421號││421號││分院106年│├─┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤度上訴字第││2│兒童及少│有期徒刑10年2│105.6.30│臺灣高等法院│106.8.8│臺灣高等法院│106.9.4│421號判決│││年性剝削│月││高雄分院106││高雄分院106││定應執行刑│││防制條例│││年度上訴字第││年度上訴字第││為有期徒刑││││││421號││421號││11年│├─┼────┼───────┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│3│妨害性自│有期徒刑1年│105.5.7│本院106年度│107.1.4│本院106年度│107.1.30││││主││-105.5.8│侵訴字第37號││侵訴字第37號│││└─┴────┴───────┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┘