裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第450號刑事判決
裁判日期：民國107年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第444號
107年度上訴字第450號上訴人即被告 李新堂 指定辯護人江昱勳律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度重訴字第2號、106年度訴字第652號中華民國107年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署
105年度偵字第4439號、第4883號、偵緝字第172號、第173號、第174號；追加起訴案號：同署106年度偵字第3004號、第3824號、第3988號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李新堂犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年，沒收部分併執行之。
事實
一、李新堂明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安
非他命以牟利之各別犯意，分別持用如附表一編號一至九所示之行動電話作為販毒之聯絡工具，先後於如附表一編號一至九所示之時間、地點，以如附表一編號一至九所示之交易方式，販賣交付如附表一編號一至九所示金額之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號一至九所示之購毒者，並收取價金（各次交易時間、地點、對象、毒品種類、金額及方式等，詳如附表一編號一至九所示）。
㈡意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安
非他命以牟利之犯意，先於民國105年7月4日某時許，以「LINE」通訊軟體與如附表一編號十所示之購毒者聯繫約定交易毒品事宜後，旋於如附表一編號十所示之時間、地點，以如附表一編號十所示之交易方式，同時販賣交付如附表一編號十所示金額之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予該購毒者，並收取價金。
㈢基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質
淨重20公克以上之犯意，於如附表一編號十一所示時間、地點，向姓名、年籍不詳之人購買如附表二編號一所示純質淨重10公克以上之海洛因、如附表二編號二所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命而持有之。
二、嗣經警實施通訊監察後，於105年8月17日12時15分許，持搜索票前往南投縣○○鄉○○路○○○號「○○○民宿」執行搜索，扣得如附表二所示之物，而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（已改制為海洋委員會海巡署中部分署）、臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）、雲林縣警察局西螺分局（下稱西螺分局）、嘉義縣警察局報告或移送臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷第110頁、第262頁、第354至355頁；被告經合法傳喚，無正當理由均未到庭），且被告於原審準備程序、審理時，對此亦已同意列為證據（原審重訴卷第249至252頁、第413頁；原審訴卷第77至79頁），復未於本院準備程序、審理期間到庭或於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，亦視為同意，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告經合法傳喚雖未於本院準備程序、審理時到庭，惟上開
事實，業據被告於警詢、偵查、原審時坦承不諱（511號警卷第4頁反面、第5頁反面；3292號警卷第1至6頁；3410號警卷第10至13頁；327號警卷第3至4頁；172號偵緝卷第42至43頁；3618號偵卷第21至22頁；3824號偵卷第21至22頁；3988號偵卷第21至22頁；3004號偵卷第26至27頁；原審訴卷第76至80頁；原審重訴卷第249頁、第412頁、第565頁、第567頁、第594至597頁），核與證人即購毒者 廖興原 （已歿）於警詢、偵查時（079號警卷第18至21頁；1429號他卷第200至201頁）、黃 國隆 於警詢、偵查時（068號警卷第1頁反面至第2頁正面、第2頁反面、第3頁反面至第4頁正面、第7頁正面；601號他卷第156頁）、 林長興 於警詢、偵查時（068號警卷第27頁反面至第28頁；601號他卷第166至167頁）、 林清河 於警詢、偵查時（3410號警卷第5至6頁；3885號偵卷第29頁）、 許正龍 於警詢、偵查時（3292號警卷第17至19頁；4476號偵卷第21頁）、 邱忠銘 於警詢、偵查時（0327號警卷第9至10頁；3004號偵卷第26至27頁）、證人 柯榮聰 於警詢、偵查時（068號警卷第31至32頁、第38頁；601號他卷第42頁）之證述情節相符，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索現場暨扣案物品照片10張（511號警卷第26至33頁、第41至45頁）、法務部調查局105年10月17日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年10月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份（4483號偵卷第60至61頁）、臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）105年度聲監字第203號、105年度聲監續字第185號、臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）103年度聲監字第1號、第122號、聲監續字第40號、第70號、105年度聲監字第375號通訊監察書暨電話附表各1份（3292號警卷第69至70頁；3410號警卷第18至19頁；731號警卷第71頁；2361號偵卷第68至70頁；655號偵卷第29頁）、嘉義地院105嘉院國刑良聲監可字第28號、第29號、106嘉院國刑良聲監可字第5號函各
1份（3410號警卷第16至17頁；3292號警卷第第2頁）、被告與上開購毒者間之相關通訊監察譯文（3292號警卷第10至13頁；3410號警卷第9頁；079號警卷第18至19頁；601號他卷第147頁反面至149頁反面、第163頁反面）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（3292號警卷第34至38頁；3410號警卷第8頁）、廖興原個人基本資料查詢結果單1份（5893號偵卷第70頁）在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案可資佐證，足認被告所為上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡被告於警詢、偵查時雖供稱：伊於105年8月17日遭警查扣
如附表二編號一、二所示之海洛因、甲基安非他命係分別於同年7月21日、7月18日向 許忠星 所購買云云（511號警卷第2頁、第6頁），然證人許忠星（目前通緝中，無從傳喚到庭）於警詢時僅承認於105年8月18日凌晨3時許經警查獲時，原預計販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之事實，對於其他被指證之販毒事實則未承認（511號警卷第16至17頁、第18至20頁），且證人即被告之前女友 陳雅芳 於本院審理時亦證稱：被告於105年8月17日中午12時15分許，在事實欄所載民宿內，經警查獲時，伊有在場，當時被告經警查扣之毒品海洛因、甲基安非他命是向何人所購買一節，伊並不知道，被告以前之毒品是否係向許忠星所購買，及被告是否有於105年7月間向許忠星分別以22萬元、88萬元買進甲基安非他命、海洛因各一批，伊均不知道等語明確（本院卷第264至266頁），則被告於105年8月17日經警查扣如附表二編號一、二所示毒品，是否係由許忠星處所購得，已非無疑。此外，卷內並無此段期間有關被告與許忠星間之相關通訊監察譯文可資補強，則被告上開供述，僅係其單一之陳述，無法遽採。準此，被告於105年8月17日持有經警查扣如附表二編號一、二所示之超額毒品，至多僅能認定係於如附表一編號十一所示時間，在不詳地點，向姓名、年籍不詳之人所購買。起訴書犯罪事實欄一㈦、㈧所載，尚有未洽。㈢按販賣第一級、第二級毒品本無一定價格，各次買賣之價格
，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案上開各次販賣第一級、第二級毒品之行為雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。參以被告於原審時亦自承：103年賣的那幾次，利潤大約有三分之一，新臺幣（下同）6,000元大約賺1,00
0元至2,000元，3,000元大約賺1,000元，105年那幾次，2,000元大約賺500元，15,000元那次約賺3,000元至4,
000元，5萬元大概賺1萬元左右等語甚詳（原審重訴卷第
595頁），益徵被告於為上開各次販賣第一級、第二級毒品犯行時，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣從而，本件事證明確，被告各犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，就如附表一編號一、二所示二部分，均係犯毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共二罪）；就如附表一編號三至九所示各部分，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共七罪）；就如附表一編號十所示部分，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號十一所示部分，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡被告於如附表一編號一至十所示各次販賣毒品犯行之前，分
別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆為各該次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就如附表一編號十所示犯行，係以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即販賣第一級毒品罪處斷；另就如附表一編號十一所示犯行，係以一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。
再者，被告所犯如附表一所示共十一罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告及辯護人雖稱：如附表一編號一、二所示二次犯行，為
接續之同一犯罪，應論以接續犯之一罪云云。惟查，證人即購毒者廖興原（事後已於103年9月6日死亡）於警詢、偵查時已證稱：103年3月4日係分二次交易毒品，均有完成交易，均係一手交錢一手交貨，每次交易金額為6,000元等語在卷（079號警卷第18至20頁；1429號他卷第200至201頁），並於偵查中明白證稱：係因朋友邀伊一起合資去買，所以才一天買二次海洛因等語明確（1429號他卷第201頁）。又被告於偵查、原審審理中亦已供明：於103年3月4日與廖興原聯絡後，分別在雲林縣○○鄉、○○鎮，「各」販賣6,000元海洛因予廖興原；「（問：你賣給廖興原二次？）地點、次數都沒有意見」等語在卷（172號偵緝卷第42至43頁；原審重訴卷第567頁），且就此二次相關之通訊監察譯文內容觀之（079號警卷第18至19頁），可知被告係於當日下午1時24分許之後出面與廖興原進行第一次交易後，復於當日下午3時20分許之後出面與廖興原進行第二次交易甚明。而上開二次交易毒品之日期雖係同一日，然其交易之時間、地點明確可分，足見被告為上開二次交易毒品行為時，其主觀犯意並非同一，而係各別起意，自難論以接續犯之一罪。是被告及辯護人上開所述，尚屬無據。
㈣裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範
圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品等案件，經雲林地院分別判處有期徒刑一年、六月、九月（二罪）、四月（二罪）確定，嗣經同法院98年度聲字第484號裁定應執行有期徒刑三年確定（雲林地檢署98年度執更字第669號；下稱甲案），徒刑執行期間自98年4月21日起至101年4月20日止；又因施用毒品等案件，經雲林地院分別判處有期徒刑九月（二罪）、四月（二罪）、七月、四月確定，嗣經同法院98年度聲字第1162號裁定應執行有期徒刑二年五月確定（雲林地檢署98年度執更字第1340號；下稱乙案），徒刑執行期間自
101年4月21日起至103年9月20日止；甲、乙案接續執行後，被告於102年6月27日縮短刑期假釋出監（嗣遭撤銷假釋），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，則被告於乙案執行時假釋出監，假釋之後再犯本案各罪，而甲案業已於「
101年4月20日」先執行完畢，從而，被告於甲案徒刑執行完畢之後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑，及就販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就如附表一編號一至十所示各次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，均已於偵查階段及審判中自白，業如前述，爰依前開條項規定，就被告所犯此部分各罪，均予減輕其刑，並依法先加（即累犯之加重；法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後減之。
㈥本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。惟所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典，亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之；若被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間不具有因果關係，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑之規定要件（最高法院106年度台上字第3248號、104年度台上字第3301號、105年度台上字第924號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與「本案被訴犯行」不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。且所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105年度台上字第2944號判決意旨參照）。
⒉被告雖供稱其所涉本案販賣及持有毒品之毒品來源上手均係
許忠星云云（原審重訴卷第596頁、第600頁），然查有關此節，除被告唯一之指證外，並無其他證人或相關書、物證、通訊監察譯文可資佐證（參上開二、㈡所示），則被告此部分所述，已難遽信。再者，經原審及本院分別向相關偵查機關查詢結果，已據雲林地檢署回覆稱：「本案並無因被告之供述而查獲許忠星販賣毒品情形」、嘉義縣警察局回覆稱：「本局並未因李新堂之供述而查獲許忠星及其他犯罪事實」、西螺分局回覆稱：「本分局員警未能因被告供述而查獲綽號『 阿星 』涉嫌販賣毒品情形」等情，有雲林地檢署106年7月19日雲檢 銘忠 103偵5896字第21269號函、嘉義縣警察局107年5月29日嘉縣警刑二字第1070025996號函、西螺分局107年5月29日雲警螺偵字第1070006802號函各1份附卷可憑（原審重訴卷第289頁；本院卷第213頁、第215頁），顯見本案並無相當之證據，足以證明被告所為，已符合前開所述「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形。
⒊被告於105年8月17日12時15分許，因本案經警查獲後，雖
向前行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林查緝隊、豐原分局之司法警察供述其毒品來源為許忠星，並提供關於許忠星之情資，經由員警循線偵辦後，確實於105年
8月18日凌晨3時許因而查獲許忠星販賣毒品之事證，並經移送雲林地檢署檢察官偵查起訴，有前行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局106年11月16日函暨檢附之職務報告書、刑事案件移送書、豐原分局106年11月22日函、10
7年6月1日函暨檢附之刑事案件移送書、海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊107年5月31日函暨檢附之職務報告書、刑事案件移送書、雲林地檢署107年6月26日函暨檢附之職務報告書、刑事案件移送書、雲林地檢署檢察官105年度偵字第4441號、第4883號起訴書各1份（原審重訴卷第43
3至440頁、第443至456頁；本院卷第219至226頁、第
233至238頁、第291至298頁、第21至29頁）在卷可稽。惟觀諸前揭各職務報告書、刑事案件移送書、起訴書所載之許忠星販賣毒品犯罪事實，均係指許忠星於105年8月18日凌晨3時許，在嘉義縣新港鄉，夥同 吳紹誠 意欲販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，而與被告相約交易毒品時遭查獲之事實（檢察官並未就被告指控許忠星於105年7月18日、同年7月21日分別販賣甲基安非他命、海洛因之犯罪事實予以起訴，參原審重訴卷第565頁檢察官補充陳述），足見為警查獲之許忠星意圖販賣甲基安非他命予被告之時間，係在被告所涉本案各次販賣毒品犯行及如附表一編號十一所示持有超額毒品犯行等各犯罪時間之「後」，揆諸前開說明意旨，許忠星所涉上開販賣甲基安非他命犯行，與被告所涉本案之各犯行，二者間並無時序上之關聯性或因果關係可言（尤其與販賣海洛因部分更無任何關係），自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。是被告上開協助查緝許忠星之行為，至多僅屬被告對許忠星涉犯其他毒品犯罪所為之告發，於量刑時予以審酌即可，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至於豐原分局刑事案件移送書上雖依據被告之供述，而另移送許忠星涉嫌於105年7月18日、同年
7月21日，分別販賣甲基安非他命、海洛因予被告之犯罪事實，然此部分僅有被告之單一陳述，尚無法遽採，業經本院敘明如前（參前開二㈡所示），且此部分犯罪事實，亦未經檢察官對許忠星提起公訴（參前開起訴書及原審重訴卷第56
5頁檢察官補充陳述），自難僅憑被告之單一指證，即認定其此部分所述為真，而得以獲邀上開減免其刑之寬典。
⒋綜合上情，本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，要無疑義。
㈦刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第85
3號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。又販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑（處無期徒刑者得併科罰金），刑度可謂重大。而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不嚴峻。於此情形，倘依其情狀處以適當有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為如附表一編號一、二、十所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，固有助長毒品擴散而危害他人身心健康之情事，且販賣金額不低，原應予以嚴懲。惟觀諸被告本案販賣海洛因之對象僅有二人、次數僅有三次，所獲取之不法利益尚非甚鉅，以其情節及對於社會治安之危害程度，較諸專以販賣第一級毒品維生之販毒集團而言，尚屬輕微。且毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑甚為嚴峻，本院審酌被告客觀之犯行與其主觀之惡性後，認被告此部分各次犯行，即便依偵審自白減刑規定處以減輕後之法定最低刑度，仍嫌過重，在客觀上非無足以引起一般人同情，而認有「情輕法重」之處。是就被告所犯如附表一編號一、二、十所示各次販賣第一級毒品犯行，均爰依刑法第59條規定，予以酌減其刑，並均依法遞減之。至於被告所犯如附表一編號三至九所示之各次販賣第二級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無「情輕法重」之情形，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原判決以被告上開各次犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固
非無見。惟查：⒈被告所犯如附表一所示各罪，均應構成累犯，業如前述，原審疏未查明，致未論以累犯，尚有違誤。⒉就被告所犯如附表一編號三至九所示各次販賣第二級毒品犯行部分，原判決雖已敘明應依毒品危害防制條例第17條第
2項偵審自白減刑之規定，予以減輕其刑，然觀諸原判決就此部分各罪所量處之刑度仍均維持在有期徒刑七年以上，雖仍屬各該罪法定刑之範圍內，而未違反外部性界限，然其與目前一般法院實務上就多數觸犯相同罪名之案件所量處之刑度顯有差異，且原判決復未具體說明何以本案此部分各罪應量處較重之刑，則此部分各罪之量刑，恐有違平等原則、罪刑相當原則，容有未洽。被告上訴意旨以本案各罪尚有供出毒品上手減刑之適用，及如附表一編號一、二所示部分屬接續犯之一罪等為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均係戕害他人身心之
毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，且其中部分交易之金額非低，原應予嚴重非難，惟姑念被告就上開所犯均坦承犯行，犯後態度尚可，且經警查獲後，積極協助警方查緝其他販賣毒品之人，並因此於遭查獲之翌日（
105年8月18日）協助警方緝獲欲販賣毒品甲基安非他命之販毒者許忠星，進而扣得2,000餘公克之甲基安非他命，對社會治安非無助益，然因不符法律規定而無從以供出毒品來源之方式予以減刑（如前述），就此情況，於量刑時仍應予以適當斟酌考量，兼衡被告之素行（指累犯以外之其他素行，參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、本案販賣毒品之對象人數、次數、各次販賣毒品之金額、所得利益，暨遭查獲時持有第一級毒品、第二級毒品之數量，及被告於原審審理時自述係高中肄業之智識程度，已離婚，育有二名成年子女，現從事養鵝之工作，每月收入約5萬元，積欠卡債幾十萬元等一切情狀，就被告所犯如附表一所示各罪，各量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑十二年，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案如附表二編號一、二所示之物，分別係屬第一級毒品海
洛因、第二級毒品甲基安非他命，有前開各鑑定書可憑，此部分均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在如附表一編號十一所示犯行項下，予以宣告沒收銷燬；而盛裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋，因盛裝毒品，其內顯留有各該毒品之殘渣，無論依何種方式均難予以完全析離，應整體視之為毒品，爰依上開規定，就各該毒品包裝袋併予諭知沒收銷燬。
⒉被告就如附表一編號一至十所示各次販賣毒品所取得之販賣
毒品價款（詳各該次犯行所載），雖未扣案，然既屬被告因各次犯罪之所得，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於各次犯行項下，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則皆應依同條第3項規定，追徵其價額。
⒊扣案如附表二編號四所示之行動電話1支，係供被告犯如附
表一編號三至六所示各次犯行時，搭配各該編號所示門號，而與購毒者聯繫購毒事宜之用，另扣案如附表二編號五所示行動電話1支，係供被告犯如附表一編號一至五所示各次犯行時，搭配各該編號所示門號，而與購毒者聯繫購毒事宜之用，已據被告於原審審理時供明無誤（原審重訴卷第596至
597頁），此部分均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次相關之犯行項下，予以宣告沒收。
⒋扣案如附表二編號三所示之分裝袋1包，係被告所有供販賣
毒品預備之物，另扣案如附表二編號六所示之電子磅秤1台，係供被告犯如附表一編號一至十所示各次販賣毒品犯行所用之物，已據被告供明在卷，此部分分別依刑法第38條第2項前段（分裝袋）、毒品危害防制條例第19條第1項（電子磅秤）規定，於各次販賣毒品犯行項下，宣告沒收。又扣案如附表二編號七所示之物，係供被告犯如附表一編號一、二、十所示各次犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於此部分各次犯行項下，宣告沒收。
⒌被告犯本案所使用之門號晶片卡及其餘使用之手機，均未扣
案，且其陳稱均已遺失、不記得手機廠牌等語（原審重訴卷第592頁、第593頁、第597頁），其中晶片卡會因門號停止使用而失去其經濟價值，復無證據證明該等行動電話、門號晶片卡價值高昂，應僅屬社會生活常見之用品，被告可輕易取得更換，沒收該等行動電話、門號晶片卡難認有何預防被告再犯之效果，應認此部分之物沒收與否，欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
⒍以上各沒收部分，併執行之。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第59條、第51條
第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項前段、第40條之2第1項。
本案經檢察官吳文城提起公訴，檢察官陳祥薇追加起訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國107年8月23日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國107年8月23日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│交易之時間、地點、對象、│主文│備註│││毒品種類、金額（新臺幣）│││││及方式│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│一│李新堂於103年3月4日12│李新堂販賣第一級毒品，累犯│起訴書一㈠之犯罪事實。│││時44分至13時24分許，以其│，處有期徒刑捌年陸月。││││持用之門號0000000000號行│扣案如附表二編號三、五、六││││動電話，與廖興原（已歿）│、七所示之物，均沒收；未扣││││持用之門號0000000000號行│案販賣第一級毒品所得新臺幣││││動電話聯繫約定交易毒品海│陸仟元沒收，於全部或一部不││││洛因事宜後，旋於最後通話│能沒收或不宜執行沒收時，追││││結束後，在雲林縣○○鄉○│徵其價額。││││○村「○○遊樂場」後方小│││││路，將價值6,000元之海洛│││││因販賣交付予廖興原，並收│││││取價金6,000元。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│二│李新堂於103年3月4日14│李新堂販賣第一級毒品，累犯│起訴書一㈡之犯罪事實。│││時46分至15時20分許，以其│，處有期徒刑捌年陸月。││││持用之門號0000000000號行│扣案如附表二編號三、五、六││││動電話，與廖興原（已歿）│、七所示之物，均沒收；未扣││││持用之門號0000000000號行│案販賣第一級毒品所得新臺幣││││動電話聯繫約定交易毒品海│陸仟元沒收，於全部或一部不││││洛因事宜後，旋於最後通話│能沒收或不宜執行沒收時，追││││結束後，在雲林縣○○鎮「│徵其價額。││││○○KTV」門口，將價值6,│││││000元之海洛因販賣交付予│││││廖興原，並收取價金6,000│││││元。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│三│李新堂於103年4月26日13│李新堂販賣第二級毒品，累犯│起訴書一㈢之犯罪事實。│││時39分至16時22分許，以其│，處有期徒刑肆年貳月。││││持用之門號0000000000號行│扣案如附表二編號三、四、五││││動電話，與 黃國隆 持用之門│、六所示之物，均沒收；未扣││││號0000000000號行動電話聯│案販賣第二級毒品所得新臺幣││││繫約定交易毒品甲基安非他│伍仟元沒收，於全部或一部不││││命事宜後，即於最後通話結│能沒收或不宜執行沒收時，追││││束後，在嘉義縣○○鄉工業│徵其價額。││││區某處，將價值5,000元之│││││甲基安非他命販賣交付予黃│││││國隆，並收取價金5,000元│││││。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│四│李新堂於103年4月29日11│李新堂販賣第二級毒品，累犯│起訴書一㈣之犯罪事實。│││時56分至12時37分許，以其│，處有期徒刑參年拾壹月。││││持用之門號0000000000號行│扣案如附表二編號三、四、五││││動電話，與黃國隆持用之門│、六所示之物，均沒收；未扣││││號0000000000號行動電話聯│案販賣第二級毒品所得新臺幣││││繫約定交易毒品甲基安非他│參仟元沒收，於全部或一部不││││命事宜後，旋於最後通話結│能沒收或不宜執行沒收時，追││││束後，在雲林縣○○鎮「○│徵其價額。││││○○理容院」前，將價值3,│││││000元之甲基安非他命販賣│││││交付予黃國隆，並收取價金│││││3,000元。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│五│李新堂於103年5月14日18│李新堂販賣第二級毒品，累犯│起訴書一㈤之犯罪事實。│││時5分、18時7分許，以其│，處有期徒刑參年拾壹月。││││持用之門號0000000000號行│扣案如附表二編號三、四、五││││動電話，與黃國隆持用之門│、六所示之物，均沒收；未扣││││號0000000000號行動電話聯│案販賣第二級毒品所得新臺幣││││繫約定交易毒品甲基安非他│參仟元沒收，於全部或一部不││││命事宜後，旋於收受最後簡│能沒收或不宜執行沒收時，追││││訊後，在雲林縣○○鎮○○│徵其價額。││││路天主教堂旁，將價值3,00│││││0元之甲基安非他命販賣交│││││付予黃國隆，並收取價金3,│││││000元。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│六│李新堂於103年4月25日8│李新堂販賣第二級毒品，累犯│起訴書一㈥之犯罪事實。│││時20分至12點39分許，以其│，處有期徒刑參年玖月。││││持用之門號0000000000號行│扣案如附表二編號三、四、六││││動電話，與林長興借用之門│所示之物，均沒收；未扣案販││││號0000000000號行動電話聯│賣第二級毒品所得新臺幣貳仟││││繫約定交易毒品甲基安非他│元沒收，於全部或一部不能沒││││命事宜後，旋於最後通話後│收或不宜執行沒收時，追徵其││││，在雲林縣○○鎮○○里○│價額。││││○路產業道路某處，將價值│││││2,000元之甲基安非他命販│││││賣交付予林長興，並收取價│││││金2,000元。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│七│李新堂於105年5月18日9│李新堂販賣第二級毒品，累犯│追加起訴書附表編號1之犯罪│││時37分許，以其持用之門號│，處有期徒刑伍年柒月。│事實。│││0000000000號行動電話，與│扣案如附表二編號三、六所示││││林清河持用之門號00000000│之物，均沒收；未扣案販賣第││││11號行動電話聯繫約定交易│二級毒品所得新臺幣壹萬伍仟││││毒品甲基安非他命事宜後，│元沒收，於全部或一部不能沒││││旋於當日11時許，在嘉義縣│收或不宜執行沒收時，追徵其││││○○鄉○○村○○學院李新│價額。││││堂住處，將價值15,000元之│││││甲基安非他命販賣交付予林│││││清河，林清河當日並未付款│││││，至同年月28日14時25分許│││││始前往上址支付價金15,000│││││元予李新堂。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│八│李新堂於105年4月23日凌│李新堂販賣第二級毒品，累犯│追加起訴書附表編號2-1之犯│││晨零時6分至零時44分許，│，處有期徒刑參年玖月。│罪事實。│││以其持用之門號0000000000│扣案如附表二編號三、六所示││││號行動電話，與許正龍持用│之物，均沒收；未扣案販賣第││││之門號0000000000號行動電│二級毒品所得新臺幣貳仟元沒││││話聯繫約定交易毒品甲基安│收，於全部或一部不能沒收或││││非他命事宜後，旋於最後通│不宜執行沒收時，追徵其價額││││話後，在嘉義市○○○街00│。││││0號許正龍住處，將價值2,│││││000元之甲基安非他命販賣│││││交付予許正龍，並收取價金│││││2,000元。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│九│李新堂於105年5月4日8│李新堂販賣第二級毒品，累犯│追加起訴書附表編號2-2之犯│││時57分、9時38分許，以其│，處有期徒刑參年玖月。│罪事實。│││持用之門號0000000000號行│扣案如附表二編號三、六所示││││動電話，與許正龍持用之門│之物，均沒收；未扣案販賣第││││號0000000000號行動電話聯│二級毒品所得新臺幣貳仟元沒││││繫約定交易毒品甲基安非他│收，於全部或一部不能沒收或││││命事宜後，旋於最後通話後│不宜執行沒收時，追徵其價額││││，在嘉義縣○○鄉○○科技│。││││大學前，將價值2,000元之│││││甲基安非他命販賣交付予許│││││正龍，並收取價金2,000元│││││。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│十│李新堂於105年7月4日某│李新堂販賣第一級毒品，累犯│追加起訴書附表編號3之犯罪│││時許，以通訊軟體「LINE」│，處有期徒刑玖年貳月。│事實。│││，與邱忠銘聯繫約定交易毒│扣案如附表二編號三、六、七││││品海洛因、甲基安非他命事│所示之物，均沒收；未扣案販││││宜後，旋於當日23時許，在│賣第一級、第二級毒品所得共││││國道一號高速公路嘉義縣○│新臺幣伍萬元沒收，於全部或││││○交流道下方涵洞，同時將│一部不能沒收或不宜執行沒收││││價值25,000元之海洛因及25│時，追徵其價額。││││,000元之甲基安非他命販賣│││││交付予邱忠銘，並收取價金│││││5萬元。│││├──┼────────────┼─────────────┼─────────────┤│十一│李新堂於上開105年7月4│李新堂持有第一級毒品純質淨│起訴書一㈦、㈧之犯罪事實。│││日交易毒品後之某時起至同│重十公克以上，累犯，處有期││││年8月17日12時15分許止間│徒刑肆年拾月。││││之某時許，在不詳地點，向│扣案如附表二編號一、二所示││││姓名、年籍不詳之人購買如│之毒品（含包裝袋），均沒收││││附表二編號一所示純質淨重│銷燬。││││10公克以上之海洛因、如附│││││表二編號二所示純質淨重20│││││公克以上之甲基安非他命而│││││持有之，嗣經警於105年8│││││月17日12時15分許，在南投│││││縣○○鄉○○路○○○號「○│││││○○民宿」內執行搜索而查│││││獲，並扣得如附表二編號一│││││、二所示之海洛因、甲基安│││││非他命。│││└──┴────────────┴─────────────┴─────────────┘附表二：
┌─────────────────────────────────┐│警方於105年8月17日12時15分許，持搜索票前往南投縣○○鄉○○路000││號「○○○民宿」內執行搜索所扣得之物│├──┬───────┬───┬──────────────────┤│編號│物品名稱及數量│所有人│備註│├──┼───────┼───┼──────────────────┤│一│海洛因25包（驗│李新堂│法務部調查局105年10月17調科壹字第000│││前淨重合計337.││00000000號濫用藥物實驗室鑑定書（4883│││04公克，驗餘淨││號偵卷第60頁）│││重合計為336.95│││││公克，純質淨重│││││合計186.20公克│││││；扣押物品目錄│││││表誤載為19包）│││││及包裝袋25只│││├──┼───────┼───┼──────────────────┤│二│甲基安非他命17│李新堂│內政部警政署刑事警察局105年10月28日│││包（驗前淨重合││刑鑑字第0000000000號鑑定書（4883號偵│││計450.11公克，││卷第61頁）│││驗餘淨重合計44│││││9.84公克，純質│││││淨重共計428.84│││││公克；扣押物品│││││目錄表誤載為16│││││包）及包裝袋17│││││只│││├──┼───────┼───┼──────────────────┤│三│毒品分裝袋1包│李新堂││├──┼───────┼───┼──────────────────┤│四│MELROSE廠牌行│李新堂││││動電話1支│││├──┼───────┼───┼──────────────────┤│五│三星廠牌行動電│李新堂││││話1支。│││├──┼───────┼───┼──────────────────┤│六│電子磅秤1台│李新堂││├──┼───────┼───┼──────────────────┤│七│海洛因壓模工具│李新堂││││1組。│││└──┴───────┴───┴──────────────────┘