裁判字號：最高法院99年台非字第85號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台非字第八五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十八年十一月二十四日確定刑事裁定（九十八年度聲字第五二四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表所示玖罪（編號１至９）所處如同附表（編號１至９）所示之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。
理由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。又依最高法院９５年度台非字第１０９號判決意旨所示：『被告陳和義先後犯如附表所示施用第一級毒品、施用第二級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品四罪確定。其中前二罪即附表編號①②所示施用第一級毒品、施用第二級毒品所處之有期徒刑，經台灣高等法院９３年度上訴字第８２２號判決，定應執行刑有期徒刑１年６月，再經本院於９３年８月１９日以９３年度台上字第４３６６號判決，駁回上訴確定；後２罪即附表編號③④所示施用第一級毒品、施用第二級毒品罪所處有期徒刑，經台灣桃園地方法院９３年度訴字第１５５２號判決，定應執行刑有期徒刑１０月，並於９３年１２月９日確定在案。其後原審再依檢察官之聲請，以被告所犯前揭四罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，而定其應執行之刑為有期徒刑２年６月。以上各情，有相關之判決、裁定及執行案卷可稽。從形式上觀察，原裁定雖未逾越刑法第５１條第５款所定法律之外部性界限，惟已重於先前原法院就前二罪所定應執行有期徒刑１年６月，加計其後所犯２罪所定應執行刑１０月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決，以資救濟』。則本件受刑人如附表所示所犯之９罪，其１到２罪前經定應執行有期徒刑１年２月，３到４罪前經定應執行有期徒刑２年２月，５到７罪前經定應執定（行）有期徒刑３年，８到９罪前經定應執行有期徒刑１年６月，三筆加總其刑期為７年１０月，惟上開裁定諭知主刑部分應執行有期徒刑８年，較原定之執行刑期多出２月，顯然不利於受刑人，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。案經確定，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判，後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告甲○○所犯如附表所示先後判決確定之九罪，其中編號１、２號所示施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，前經台灣台東地方法院以民國九十八年度訴字第八三號刑事判決分別量處有期徒刑九月及有期徒刑六月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年二月確定；另被告所犯如附表編號３、４號所示搶奪二罪及加重竊盜二罪，則經同法院以九十八年度審訴字第四七號刑事判決，分別各量處有期徒刑八月（二次）及有期徒刑七月（二次），並定其應執行之刑為有期徒刑二年二月確定；另被告所犯如附表編號５至７號所示之搶奪三罪、普通竊盜及加重竊盜各一罪，亦經同法院以九十八年度訴字第一二四、一四０號刑事判決，分別各量處有期徒刑九月（三次）、有期徒刑五月（一次）及有期徒刑九月（一次），並定其應執行之刑為有期徒刑三年確定；另被告所犯如附表編號８、９號所示之施用第一級毒品二罪及施用第二級毒品一罪，亦經同法院以九十八年度審訴字第四四號刑事判決，分別各量處有期徒刑八月（二次）及有期徒刑五月（一次），並定其應執行之刑為有期徒刑一年六月確定；有上開各該刑事判決附卷可稽。嗣台灣台東地方法院檢察署檢察官再就被告所犯如附表所示九罪所宣告之刑聲請定應執行之刑，乃台灣台東地方法院疏未注意，卻裁定定其應執行之刑為有期徒刑八年。從形式上觀察，原裁定雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟其所定之應執行刑已重於原定應執行刑有期徒刑一年二月、二年二月、三年及一年六月之總和七年十月，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。依首開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行定其應執行之刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十九年三月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二十九日
s（附表）┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│１│２│３│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│強奪（2次）│││（施用第一級毒品）│（施用第二級毒品）││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑9月│有期徒刑6月│有期徒刑8月2次││││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│98.01.19│98.01.19│98.01.23│││││98.01.24│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察││年度案號│署98年度毒偵字第30號│署98年度毒偵字第30號│署98年度偵字第789號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院│台灣台東地法方院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│98年度訴字第83號│98年度訴字第83號│98年度審訴字第47號││實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│98.06.19│98.06.19│98.08.17│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院│台灣台東地法方院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│98年度訴字第83號│98年度訴字第83號│98年度審訴字第47號││判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│決│判決確定日期│98.07.06│98.07.06│98.09.07│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之案│否│是│否││件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為併罰之數罪│是│是│是│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察│││署98年度執字第772號│署98年度執字第772號│署98年度執字第1024號│││，編號1-2應執行有期││，編號3-4共四罪應執│││徒刑1年2月（執行中）││行有期徒刑2年2月（執│││││行中）│└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│４│５│６│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│攜帶兇器竊盜（2次）│搶奪（三次）│竊盜│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑7月2次│有期徒刑9月3次│有期徒刑5月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│98.01.23~98.01.24│98.05.09~98.05.14│98.05.14│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察││年度案號│署98年度偵字第789號│署98年度偵字第877號│署98年度偵字第877號│├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│98年度審訴字第47號│98年度訴字第124號、1│98年度訴字第124號、││實│││40號│140號││審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│98.08.17│98.08.19│98.08.19│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│98年度審訴字第47號│98年度訴字第124號、│98年度訴字第124號、│││││第140號│第140號││判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│決│判決確定日期│98.09.07│98.09.07│98.07.09│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之案│否│否│是││件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為併罰之數罪│是│是│是│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察│││署98年度執字第1024號│署98年度執字第1040號│署98年度執字第1040號││││，編號5-7應執行有期│││││徒刑3年（執行中）││└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│７│８│９│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│攜帶兇器竊盜│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││││(施用第一級毒品2次)│（施用第二級毒品）│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑9月│有期徒刑8月2次│有期徒刑5月│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│98.05.07│98.04.08│98.04.07││││98.05.13││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察││年度案號│署98年度偵字第877號│署98年度毒偵字第162│署98年度毒偵字第162││││號、第177號│號、第177號││││││├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院││後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號│98年度訴字第124號、│98年度審訴字第44號│98年度審訴字第44號││實││第140號││││審├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│98.08.19│98.08.12│98.08.12│├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院│台灣台東地方法院││定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│98年度訴字第124號、│98年度審訴字第44號│98年度審訴字第44號││││第140號││││判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│決│判決確定日期│98.09.07│98.08.31│98.08.31│├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金之案│否│否│是││件││││├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為併罰之數罪│是│是│是│├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察│台灣台東地方法院檢察│││署98年度執字第1040號│署98年度執字第1087號│署98年度執字第1087號││││，編號8-9應執行有期│││││徒刑1年6月（執行中）││└──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘