裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第458號上訴人即被告 繆宗霖 選任辯護人 陳金漢 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院101年度侵訴字第81號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第17484號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○於民國（下同）100年6月12日透過網路聊天室結識代號0000000000號之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○），並於同日中午邀約甲○出來見面吃飯，復藉詞邀得甲○前往伽州賓館玩牌喝酒為由，騙同甲○一起前往新北市○○區○○路○○號8樓之伽州賓館，途中己○○並先在路旁超商購買伏特加酒類及其他飲料後，再至伽州賓館某號房間玩牌喝酒，嗣於同日下午4時許， 鄭智仁 （業經原審就其乘機性交部分，判處有期徒刑3年8月確定）接獲己○○之通知，亦趕至上開賓館前來與己○○及甲○會合，並由鄭智仁付費入住803號房內，三人一同在該處把玩紙牌，言明輸家要罰喝酒，迨甲○飲用數杯伏特加摻入可樂之調酒後不勝酒力，已現茫醉狀態，復因眩暈症舊疾發作更感身體不適，己○○及鄭智仁見有機可乘，二人明知甲○酒醉、嚴重暈眩而意識不清、身體無力，處於相類於精神、身體障礙不能抗拒之情形，竟分別基於乘機性交之犯意，由己○○先撫摸甲○，繼之而褪去甲○之長褲及內褲，甲○雖有意識而表拒絕之意，然終因酒醉、暈眩而無力制止，己○○乃乘此之機，將其生殖器插入甲○陰道內而為性交得逞。鄭智仁見狀，亦乘此之機，先親吻甲○之嘴部、撫摸胸部後，繼之將其生殖器插入甲○陰道內而為性交得逞。
二、案經甲○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。
由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。查鄭智仁及甲○於警詢時之證詞，對被告犯行均係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，被告之選任辯護人爭執2人前開證述，認均無證據能力，是揆諸首揭說明，甲○於警詢時之陳述無證據能力，鄭智仁於警詢時之陳述，就被告之犯行，應認無證據能力。
二、次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，甲○、甲○之父於偵查中向檢察官所為之陳述，已經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審審理中已對甲○補正詰問程序，而完足為合法調查之證據。又被告及其選任辯護人均未聲請傳喚甲○之父詰問，自無不當剝奪被告詰問權之行使。而法院於審判期日依法定程序提示甲○之父之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將甲○之父於偵查中之證述採為證據。上開證人在檢察官上開偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
三、又按共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞例外之規定，均有證據能力（最高法院96年度台上字第
5673號、97年度台上字第4370號、第6678號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指以證人身分作證，應命供前或供後具結，其陳述始符合上揭規定而有證據能力。若非以證人身分訊問，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，無違法可言，是共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述，無命其具結之問題（最高法院100年度台上字第840號、99年度台上字第5082號、第8097號判決意旨參照）。再者，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度台上字第4453號判決意旨參照）。是共同被告不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據（最高法院100年度台上字第6352號、101年度台上字第433號）。本件證人鄭智仁於偵查中之偵訊，除以被告身分應訊外，復經檢察官改列為證人並於告以具結義務及偽證處罰、得拒絕證言等事項後，鄭智仁不拒絕證言而具結作證，並有證人結文附卷，又業經辯護人於原審聲請轉換為證人，進行交互詰問，並經原審於審判程序時，分離調查及訴訟程序，將共同被告轉換為證人，就其他共同被告彼此部分，以證人身份具結而接受檢、辯雙方行交互詰問（原審卷第183頁至188頁），對被告憲法保障訴訟權中之防禦權內之反對詰問權業盡保護，調查證據之程序已經完備，亦業經合法調查，而鄭智仁於偵查中所為陳述，並無刑事訴訟法第159條之1第2項所謂顯不可信之情況，是本院認於偵查中所為陳述（就他共同被告事項），亦具有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第44頁背面至第45頁正面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承在網路上結識甲○，並於100年6月12日中午與甲○見面吃飯後，帶同甲○前往新北市○○區○○路○○號8樓之伽州賓館玩牌喝酒等事實，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊與甲○見面後，甲○有到伊家，嗣去賓館，有發生性關係，是兩情相願，第二次再進賓館，則未與甲○發生性關係，伊與鄭智仁被捕時，因意識不是很清楚，所以才否認有與甲○發生性關係，第一次進賓館是甲○自願，否則甲○可拒絕或逕自離開，鄭智仁與甲○發生性關係係非伊所得預料，確未對甲○性侵。鄭智仁到場後，伊等與告訴人甲○一起進入賓館房間內打牌喝酒，後來伊醉了即躺在旁邊休息，並未甲○發生性行為，遑論為乘機性交云云；被告選任辯護人辯稱：甲○就性侵過程中，究竟有無穿衣服、被告與鄭智仁兩人插入陰道性侵或係一人性侵兩次等情前後證述不一，且就為何與被告進入賓館、為何未向路人或櫃台人員求救等情，說法矛盾與常情有悖，又甲○於本案案發後恐遭父母責備，不排除有說謊之可能，甲○於警詢、偵查中均陳稱第一次進賓館即遭被告性侵，惟依監視器翻拍畫面均可見甲○神色自若，第二次進賓館甲○並未求助，說法反覆，刑事局亦鑑定甲○陰道深處並無被告精子DNA之反應，足見甲○與鄭智仁所述不實云云置辯。經查：
（一）上開乘機性交之事實，業據甲○於偵查及原審審理時迭次證述甚詳，此徵諸甲○於偵查中證述：100年6月12日在網路聊天室認識被告，當天被告電邀見面吃飯，吃完飯後，被告表示欲與友人碰面，並先至便利商店購買伏特加及可樂等飲料，復又騎車搭載伊前往賓館。進入賓館房間後，伊因眩暈症發作而身體不適，故靠著床頭櫃休息，被告拿了1杯伏特加摻有可樂之調酒，伊啜飲一口後即倒在床上休息，後來被告有以其性器進入伊陰道之方式，與伊為性交1次。迨鄭智仁打電話表示到場後，伊與被告下樓與鄭智仁會面，復由鄭智仁付費再登記入住803號房，3人一起搭乘電梯上樓進入房間後，伊當時身體不適，就靠在旁邊休息，後來被告2人要把玩紙牌並表示輸家必須接受處罰即飲酒，伊喝了2、3杯伏特加摻入可樂之調酒後，身體嚴重不適，便倒臥在床上休息，當時伊衣服係穿好的，此時鄭智仁在伊頭部開始親吻伊，因伊有點茫，有稍微推鄭智仁一下，但沒辦法很大力，而被告脫伊褲子時，伊有表示不要，但因伊那時身體嚴重不適，即將眼睛閉上，後來感覺有人將生殖器插入伊陰道內後，過一陣子，又換另一個人將生殖器插入伊陰道內，之後伊即漸漸失去意識等語（臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第17484號卷第67頁至第69頁）；復於原審審理中證述：伊與被告係在網路認識，並相約見面吃飯，當天被告騎乘機車搭載伊去吃飯，伊因眩暈症發作，身體不適，後來被告騎乘機車搭載伊至賓館樓下，伊那時因身體不適只想找地方休息，便與被告一起上樓。進入賓館房間後，伊身體不適，便靠著床頭櫃休息，伊淺嚐一口被告提供黑黑的飲料後查覺係酒即未再飲用，飲用酒後身體更不適，之後被告有以性器插入伊性器之方式為性交行為。結束後，被告表示與友人相約打牌，下樓後鄭智仁便已在樓梯口，復與被告、鄭智仁2人一起上樓進房間，當時伊因頭暈，便靠著床頭櫃休息，而被告表示要玩牌並言明輸的人要喝酒，伊喝了幾杯酒後，頭很暈便躺下休息，此時鄭智仁便親伊、摸伊，而被告脫下自己的衣服後，再褪去伊的褲子與內褲，並趴在伊身上，後來伊就沒什麼意識，但伊有感覺有東西插入伊身體，伊有表示不要，但那時身體不適沒有什麼力氣反抗。伊感覺有2次東西插入伊的身體等情（原審卷第151頁至第156頁）。有關被告如何與甲○結識，並誆稱與友人相約於賓館會合打牌喝酒，帶同甲○前往伽州賓館，及被告與鄭智仁2人於房間內如何乘機性交得逞之基本事實前後證述一致，無明顯矛盾或不合常情之處。至其他細節，先後所述雖略有不同，實乃受限個人記憶、理解問題及描述之能力所致。又衡以甲○與被告、鄭智仁2人係初識，僅於案發當日結識被告，可見雙方並非舊識，亦無交情，若非遭被告誘騙至賓館乘機性侵，以甲○當時之身心狀況，斷無可能同意與剛結識之被告、鄭智仁2人發生性交行為之可能，何況甲○於案發後隨即與其父親於當日晚間11時30分許即前往 馬偕 醫院驗傷，翌日上午復至警局報案、製作筆錄等情，此有甲○調查筆錄、馬偕醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各一份附卷（臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第17484號卷第4頁至第8頁、第88頁至第90頁）可考，可認甲○遭被告性侵後，旋與父親即刻前往醫院驗傷、報警處理，衡情若非其確有遭到被告、鄭智仁2人乘機性交之情，應不至有上開動作及反應，足認甲○證稱於上開時地遭被告、鄭智仁2人乘機性交之說法，實屬信而有徵。
（二）又鄭智仁復於偵查及原審準備程序時供陳：3人進旅館房間後，被告有親吻、撫摸甲○胸部，並脫掉甲○之衣服後，有以其生殖器插入甲○之生殖器等語（前揭偵字卷第
178、179頁、原審卷第76頁背面至第77頁），足認被告於鄭智仁到場後，亦確有與甲○在賓館發生性行為， 益徵 被告上開所辯，不足採信。
（三）次查，甲○上開證述第二次進入旅館房間，因眩暈症發作頭暈，復飲用2、3杯伏特加摻入可樂之調酒後，身體極為不適，便倒臥在床上，人有點茫、全身無力，之後便漸失意識，後來被告搖醒伊後，並攙扶伊坐計程車離開賓館，事後父親找到伊時，伊獨自一個人倒臥在路邊等情，經核與鄭智仁於偵查中供稱：告訴人甲○飲用2、3杯酒後，好像有點茫，身體也不適，並趴在伊身上，伊叫甲○不要睡，起來再玩牌，但甲○不理會，還是繼續趴在伊身上；後來伊與甲○發生性行為後，甲○好像很不清醒，搖醒甲○，甲○講話僅能發出單音，伊和被告才攙扶甲○去浴室盥洗冷水，看能否清醒一點，並帶甲○去浴室催吐等語（前揭偵字卷第137頁、第158頁）；甲○之父於偵查中證稱：
案發當日晚間6時許，伊回家後發現甲○不在家，便撥打電話予甲○，並詢問甲○人在何處，甲○表示人在賓館，當時好像神智不清，聲音很微弱，後來伊將電話轉交予甲○之母接聽；之後當天好不容易找到甲○時，發現甲○倒臥在地上，伊有拍打甲○身體，但甲○沒有辦法回應，且身上好像有酒味，當天甲○是有意識，但無法回應，嗣後伊帶同甲○回家休息，伊有逼問甲○發生何事，但甲○意識還是不清，並一直跑廁所欲嘔吐，直至翌日意識始完全清醒等語（同上卷第189、190頁）相符。且卷附甲○馬偕紀醫院100年7月11日之乙種診斷證明書，其上亦記載症狀為眩暈症，病人有多年眩暈症發作，主訴上次發作為100年6月12日，此有甲○之馬偕紀醫院之乙種診斷證明書乙紙在卷（同上卷第250頁密封袋）可稽，亦核與甲○所證：當天伊眩暈症發作乙情相符（同上卷第185頁）。復參以上開賓館監視錄影畫面翻拍照片所示，甲○最後離開賓館時，確實已無法自行走路，而係由被告、鄭智仁2人攙扶甲○離開乙情（同上卷第11頁至第18頁），益徵甲○第二次進入賓館後，因眩暈症及酒精之加成作用下，確實已達意識不清、不省人事之程度。
（四）又甲○之父上開證述關於100年6月12日晚間6時許，其見甲○不在家，撥打甲○手機，並前往西門町捷運6號出口欲接甲○，但因未見到甲○，復再次與甲○聯繫，最後在臺北市○○區○○街○○○號前找到甲○等情，與甲○之證述相互吻合。再者，就卷附甲○之父使用之門號0922xxx307號（詳細號碼詳卷）、甲○使用之門號0970xxx306號（詳細號碼詳卷）行動電話雙向通聯紀錄，相互勾稽結果，可知甲○之父自100年6月12日晚間6時許起，多次撥打甲○上開手機，斯時甲○門號基地台位置多係位於「新北市○○區○○路○○○號5樓」，即伽州賓館附近，至同日晚間7時37分許，甲○門號基地台位置係位於「臺北市○○區○○街○○號10樓」，甲○之父門號發話基地臺亦位於「臺北市○○區○○街○○號」（前揭偵字卷第78頁背面至第79頁、第81頁背面）。足見甲○之父斯時急欲接回甲○，始有短時間內多次聯絡之舉，並於100年6月12日晚間7時37分許，抵達西門町附近尋找甲○，堪認甲○、甲○之父前揭證述均屬實在，應可採信。
（五）復查，甲○於案發後，即於當日晚間11時許，趕赴馬偕醫院驗傷，經醫師診斷結果，受有陰部「外陰部、大小陰唇無明顯外傷、處女膜在7點鐘方向疑似有一道1公分裂傷，但目前無出血情形、外陰部有些許黏液、分泌物」等傷勢，有該院100年6月12日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷（前揭偵字卷第88頁至第90頁）可考。可見甲○係因不甘受辱，急至醫院保全遭受性侵害之證據。此外，經採集甲○衣褲、外陰部、陰道深部之檢體鑑定後，發現甲○胸罩左側內緣採樣標示00000000處DNA與被告之DNA-STR型別相符；甲○胸罩右側內緣採樣標示00000000處DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有甲○與被告DNA，該混合型別排除甲○本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，此有刑事警察局100年9月28日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷（前揭偵字卷第163、164頁）可佐，益徵甲○之證詞核與卷存客觀事證一致，並有補強證據可佐，自堪信為真實。此外，甲○因本案發生後，患有憂鬱症疾患、創傷後壓力反應，此有馬偕紀念醫院100年7月7日診斷證明書在卷（前揭偵字卷第123頁）足稽，顯見甲○於案發後確有相當程度受創之心理、精神表現，並因此重大生活事故罹患創傷後壓力反應，益證甲○上揭證稱被告與鄭智仁2人有利用其酒醉、眩暈相類於心智缺陷，不能抗拒而為性交之行為等情，應屬真實。
（六）被告辯護人另指摘甲○就性侵過程中，究竟有無穿衣服、被告與鄭智仁2人插入陰道性侵或係一人性侵兩次、第一次性侵過程等情前後證述不一，且就為何與被告進入賓館、為何未向路人或櫃台人員求救等情，說法矛盾與常情有悖，而認甲○之證述有瑕疵、矛盾之處；又甲○於本案案發後恐遭父母責備，不排除有說謊之可能等情。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。雖然甲○於偵查中除上揭指述外，另有對被告第一次性行為為妨害性自主之指訴，因該等指述內容有疵誤可指，且無補強證據以實其說，而為檢察官所不採並經檢察官為不起訴處分此有臺灣新北地方法院檢察署101年3月26日以100年度偵字第17484號不起訴處分書在卷（前揭偵字卷第239、240頁）可稽，惟就本案指訴部分，既有充分補強證據加以佐證，經調查後，認可排除合理之可疑，而形成被告有罪之確信心證，本院仍可憑以認定。且甲○就有關被告如何與甲○結識，並誆稱與友人相約於賓館會合打牌喝酒，帶同甲○前往伽州賓館，及被告於房間內如何乘機性交得逞之基本事實前後證述一致，經交互詰問後亦無何明顯矛盾之處；再觀其證言，無違背常理之情節，亦無故意渲染誇大。再者，以甲○處於賓館之封閉環境，面對被告與鄭智仁2人之巨大壓力下，對於細節固有記憶不清之現象，衡情亦屬合理，況性侵害案件之被害人，因突然遭受他人之性侵害，身心均處於極度驚恐之狀態，本難期待其於事後司法程序之歷次陳述中，皆得以分毫不差的拼湊案發過程之全貌，亦為事理之常，故尚難因此認甲○之證述完全不足取。而有關甲○於本案案發後恐遭父母責備，不排除有說謊之可能云云，純屬無稽推測之詞，不足為有利於被告之認定。
（七）末查案發時被害人之情緒反應固得為被告是否違法之判斷依據之一，但並非絕對之標準，蓋被害人或因事出突然，或因心理受到極大對嚇等不一而足之原因，欲求每一被害人均作出一般人所想象之制式反應，實屬過苛，且甲○既於原審審理時敘明：因眩暈症發作，導致身體不適，飲用
二、三杯調酒後，身體極為不適且有點茫，故遭被告侵害時，意識不清、沒有什麼力氣反抗；伊與被告下樓與鄭智仁會合時，那時很害怕不知怎麼辦，且下樓時鄭智仁便已在電梯口，再加上身體不適，亦不知在何處，且被告與鄭智仁又係2個人，很害怕，始復與渠等2人一起上樓等節（原審卷第151頁），而甲○長年患有眩暈症，此有馬偕醫院診斷100年7月11日證明書1份在卷（前揭偵字卷第87頁）可稽。因此，甲○除罹有上揭眩暈症外，又聽信被告與友人相約至賓館打牌喝酒，始與被告同至賓館房間等候，詎料被告係以此為餌，加害於己，輕信於人反遭設計、無故蒙受性侵之辱，身心驚恐、煎熬均可想見，專注力及反應力自不比平常，難以期待甲○可立即做出明智、果決之求救作為，且以被告與鄭智仁2人與甲○之身型差距，縱令甲○無疾病所困、精神飽滿、奮力抵抗，亦恐徒勞無功，更何況甲○當時為疾病所困，故縱論甲○未有大聲呼叫、求救作為，或未趁與被告下樓時趁隙離去、求救，亦無法據以反推第二次進賓館時甲○與被告與鄭智仁2人發生性交行為，係出於自願同意。又被告所供與甲○第一次發生性行為係合意性交縱令不虛，亦無從推論甲○第二次進賓館時係自願與被告與鄭智仁發生性行為，且依上所述，甲○案發時因眩暈症及飲酒後已達意識不清狀態，自難認其同意與被告與鄭智仁2人為性行為。辯護人此節所辯，亦非可採。
（八）此外，復有馬偕紀念醫院100年6月15日之診斷證明書、賓館櫃檯監視器翻拍照片63幀、現場監視器翻拍照片30幀在卷（前揭偵字卷第91頁、第12頁至第18頁、本院卷第98頁至第129頁）可稽，綜上，被告、辯護人所辯上節，均屬卸責之詞，並非可採。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。次按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機姦淫罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機姦淫罪論處（最高法院71年度台上字第1562號判例參照）。再按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院73年度台上字第2526號、96年度台上字第4376號判決意旨參考）。又按刑法第225條被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（該條文立法理由參照）。核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告於性交過程中，所為親吻嘴部、撫摸胸部等猥褻之低度行為，為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書雖以甲○於偵查中指陳：被告與鄭智仁2人對其性侵時，伊有表示不要等語，而據以認定被告所為係刑法第222條第1項第1款之加重強性交罪，然甲○已明確陳述被告與鄭智仁2人對其為性交行為時，係處於酒醉、眩暈無力抗拒之情形下，且依卷內之證據資料無從認定被告與鄭智仁2人互有以對方之行為以遂其各自之犯行，就此部分犯行，顯難認定被告與鄭智仁有犯意聯絡及行為分擔，惟因基本事實同一，應依法變更起訴法條。
三、原審認被告乘機性交犯行明確，依刑法第225條第1項之規定，審酌被告不顧他人性自主意思決定自由，為逞一時慾念，竟乘甲○酒醉不能反抗之際，對甲○為性交、致甲○身心俱受重創，其個人精神健康及生活均受負面影響，然被告自案發迄今，一再飾詞否認，意圖卸責而毫無悔意，並未與甲○協調和解，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害及檢察官之求刑過重等一切情狀，量處有期徒刑4年，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、被告聲請再次傳喚甲○、鄭智仁。惟該2證人業經原審傳訊合法訊問，且由當事人交互詰問，渠等2人陳述明確，別無訊問必要，且依刑事訴訟法第196條規定，自不得再行傳喚。至被告聲請對其實施測謊，查因案發迄今2年半有餘，被告之心情、反應均不若案發當時反應之真確，所測結果，難期真正，且本案事證已臻明確，被告上開調查證據之聲請，即無必要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國103年1月21日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國103年1月21日