臺灣高等法院108年度上易字第2401號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2401號刑事判決

裁判日期：民國110年10月28日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2401號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告林惠卿指定辯護人蔡皇其律師（義務辯護）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第332號，中華民國108年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第346號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林惠卿犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年，未扣案如附表一、二「犯罪所得欄」所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，未扣案如附表三㈡「犯罪所得欄」所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、林惠卿與 陳吉正 於民國93年6月間結識交往並同居。陳吉正務農，年事已高，不諳投資理財，林惠卿知悉其並無擔任或出資佳麗寶化妝品集團東方美企業股份有限公司（下稱佳麗寶公司）宜蘭地區總經銷之管道，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於96年6、7月間，向陳吉正佯稱：原佳麗寶公司在宜蘭地區之總經銷因賭博欠債而出讓經營權，其等可出資擔任佳麗寶公司在宜蘭地區總經銷，且今年貸款投資，來年即可還掉貸款等語，使陳吉正誤信林惠卿之說詞而陷於錯誤，以其所有宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱金山段314地號土地）設定抵押權而向臺灣土地銀行宜蘭分行（下稱土地銀行宜蘭分行）辦理抵押貸款，於96年9月14日交付新臺幣（下同）50萬元給林惠卿，林惠卿因而詐得該筆款項（附表一編號3所示）。林惠卿復承前詐欺取財之犯意，佯以同一投資經營佳麗寶公司經銷業務之名目接續向陳吉正索款，陳吉正陷於錯誤，以其所有宜蘭縣○○市○○○段○○○段00地號土地（下稱金結小段66地號土地），設定抵押權而向宜蘭縣 羅東 鎮農會（下稱羅東鎮農會）辦理貸款，於99年7月6日至100年2月23日間，提領現金後均交給林惠卿投資佳麗寶公司業務，林惠卿因此詐得共計1,981,000元（如附表二編號2、4至7、10至12、14至16、18、20至21所示）。合計林惠卿此段期間以上開虛構投資名目而詐取陳吉正之財物共2,481,000元（500,000＋1,981,000＝2,481,000）。
二、於上開佯裝投資佳麗寶公司之期間，林惠卿除了向陳吉正稱其係佳麗寶集團代理商負責人日籍 川島松田 夫婦之前出養給宜蘭縣員山鄉鄉民之女兒，川島松田夫婦有信託15億基金給她，等65歲時才可以領取等語，並以視察業務為名，帶陳吉正前往花蓮等多地之佳麗寶專櫃參觀，又於100年間向陳吉正訛稱：川島松田買下大陸及臺灣之大潤發賣場，其與陳吉正均有股權等語，及至101年間6月間，陳吉正質疑何以投資多年均未無分配利潤或股票，林惠卿竟又意圖為自己不法所有，簽發到期日期均為101年9月15日、面額分別為3,000萬元、300萬元本票交與陳吉正收執作為擔保，並對陳吉正稱本票金額足夠償還銀行債務，多餘的放身上等語，佯以前揭大潤發之股權分配及藉由本票擔保而可充分保障權利，說服陳吉正再以土地向銀行增貸用以投資經營佳麗寶公司，陳吉正誤信其詞，又以其所有金結小段66地號土地設定抵押權，且以借新償舊之方式陸續向宜蘭縣員山鄉農會（下稱員山鄉農會）辦理貸款（如附表三㈠所示），並將貸得之款項交給林惠卿，林惠卿接續自102年8月1日至104年12月25日間，從中詐得共9,821,000元（如附表三㈡編號2至5、7、9至24、26、28至32、34、36至38「得款金額欄」所示）。嗣林惠卿、陳吉正於106年4月16日因細故感情生變而分手，陳吉正遂持林惠卿所簽發前開面額3,000萬元、300萬元之本票向法院聲請准予本票強制執行之裁定，發現林惠卿名下無可供執行之財產，於107年9月間向律師諮詢，並偕同其子 陳文祥 於107年9月20日前往林惠卿住處找林惠卿談判，發現林惠卿根本無法提出曾投資佳麗寶公司或受分配大潤發賣場股份之證明文件，始知受騙。
三、案經陳吉正訴由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力本判決認定事實所引用證人即告訴人陳吉正、證人陳文祥、證人 張景富 於本院所為供述，非屬審判外陳述。又告訴人、告訴人之子陳文祥、被告於107年9月20日之對話錄音譯文，檢察官認有證據能力，被告及辯護人對證據能力無意見，迄至言詞辯論終結前均無異議（僅爭執其證明力，本院卷第242頁、第573頁）；另非供述證據部分，核無違反法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實具有關聯性。以上均認有證據能力。其他未經引用為本案認定事實依據之證據部分，則不贅述其證據能力之判斷。另有關被告於偵查中檢察事務官詢問時之供述，乃出於其自由意志所為陳述（本院卷第203頁、第580頁），至於爭執所供是否與事實相符，另詳後述。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告林惠卿否認有詐欺取財犯行，其辯解及辯護人之辯護意旨略以：被告與告訴人原為同居男女朋友，自96年起，告訴人即未再專業務農，無固定收入來源。告訴人於96年間購買坐落宜蘭市○○○○段○○○段00000地號之房地（門牌號碼為宜蘭市○○路0段000號）而向土地銀行宜蘭分行貸款，故告訴人所指自該銀行貸得之436萬7,203元，並非被告向告訴人詐欺取款，而是用以支付購買上開房地價金。且告訴人無固定收入，被告又依附於告訴人生活，於99至100年間，告訴人向羅東鎮農會陸續借款共計500萬元，皆使用於生活開銷、繳付稅金及銀行貸款利息。被告於101年6月15日、同年9月15日開立面額各為3,000萬元、300萬元之本票交給告訴人，乃是告訴人要求被告對其展示共同生活保證之意。又告訴人於102至103年間購買插秧機、支付車禍和解金、購買客貨兩用汽車一輛、開設壽麵店，陸續花費125萬元、90萬元、62萬元、100多萬元，所以告訴人向員山鄉農會貸款2,000萬元是為了作債務整合，其中500萬元用於償還前開羅東鎮農會之500萬元欠款，其餘則作為支付上開購車、賠償、開店及清償其他借款，並作為後續之生活費、開店業務費、繳付清償貸款及利息等使用，並非被告向告訴人詐欺款項。另有關川島松田之事乃被告和阿姨們談及身世時，為告訴人得知，告訴人自行對外渲染此事，並印製名片，故有關佳麗寶、大潤發投資案，皆是告訴人虛構，「川正長昇企業社」也是告訴人自行申設。告訴人於106年4月16日因對被告施以家庭暴力遭起訴判刑，雙方感情生變，告訴人指訴之投資過程不合常理，出資過程亦無憑證，向銀行、農會貸得之款項均是入告訴人之金融帳戶，被告並無從中獲取金錢，不能僅憑告訴人單方指訴而認定被告有詐欺犯行，請為被告無罪之諭知等語。經查：
㈠告訴人陳吉正於96年9月14日以其所有之金山段314地號土地
設定最高限額抵押權840萬元予土地銀行宜蘭分行辦理貸款，並於96年9月14日分別以轉帳、現金提領方式共取款4,367,203元（如附表一所示），又於99年7月間以其所有金結小段66地號土地，設定最高限額抵押權600萬元予羅東鎮農會，陸續撥款及提領（如附表二所示），於102年間又以其所有金結小段66地號土地向員山鄉農會設定最高限額抵押權2,400萬元，且於102年至104年均以借新償舊之方式，向員山鄉農會借款（如附表三㈠所示）等情，有金山段314地號土地及金結小段66地號土地之土地第一類謄本、臺灣土地銀行宜蘭分行108年4月29日宜放字第1085001481號函暨所附陳吉正96年9月12日起之歷史交易明細查詢、羅東鎮農會108年5月6日羅鎮農信字第1081000278號函檢附陳吉正帳戶交易明細、員山鄉農會108年4月29日員農信字第1080001080號函暨附件帳戶明細、貸款契約在卷可憑。
㈡被告於本院審理時雖否認曾以經營投資佳麗寶公司之名目向
告訴人索取金錢，但被告於偵查中供稱：與告訴人為男女朋友，於106年分手。我沒有做過佳麗寶的業務。曾經跟陳吉正說沒錢做佳麗寶的生意，他說如果沒錢，他就拿土地來貸款，我也答應。陳吉正投入的錢應該是我找陳吉正投資，而非借款。99年6月間也有要陳吉正去貸款。曾經（按：在告訴人96年第一次出資之後），跟告訴人說佳麗寶公司董事長川島松田是我的生父，且信託15億基金給我，等65歲時才可以領取，並說川島松田買了大潤發，如果兩人結婚，我跟告訴人都有股權；我曾經以做佳麗寶業務、經營之壽桃店沒錢付薪資、生活過不下去為由，跟告訴人說沒錢，告訴人就去辦抵押貸款，3次貸款理由都是這樣，貸款後，我會跟告訴人說要多少，他就會領出來給我等語（偵卷第140至143頁），核與證人即告訴人陳吉正於本院審理時證稱：曾經與被告同居十幾年，被告曾說羅東有個人賭博輸錢，要轉讓部分佳麗寶的經營權，被告說要投資佳麗寶公司，我就向銀行貸款並交給她投資，被告也有帶我去看百貨公司佳麗寶的專櫃，但至今被告都沒有還錢等語；證人陳文祥（告訴人之子）於本院審理時證稱：我曾經在場聽過被告跟我父親講投資佳麗寶公司的事，被告每次都以佳麗寶公司增資或給付貨款需要錢，也曾經以這樣的名義跟我借錢，我問過被告這些錢用到何處，她明確講過投資佳麗寶公司等語；證人張景富（地政士）於本院審理時證稱：曾受陳吉正委託向金融機構辦理上開三件不動產抵押貸款，99年間向羅東鎮農會借款時，被告與告訴人在我事務所說二人是化妝品生意的股東，貸款要做化妝品生意等語明確。 佐以 被告曾經於101年6月間簽發到期日期均為101年9月15日、面額分別為3,000萬元、300萬元本票交與陳吉正收執，業據被告坦承在卷，並有該二紙本票影本附卷可憑（偵卷第15頁），該票面金額遠高出告訴人所主張土地銀行及羅東鎮農會之貸款金額，故雖未可逕認該票面金額等同「犯罪事實一」告訴人於96年至100年間交予被告之全部款項，但仍可證明被告與告訴人間確實存有債權債務關係，否則被告無需徒令自己揹負鉅額票據債務而簽發該等本票交付告訴人收執，被告於本院辯稱本票僅是展示共同生活保證之意，並無可採。此外，卷內告訴人之名片上印製之內容為「川正長昇株式會社（台灣分社）董事長，Kanebo東方美、潤泰昇投資、大潤發」之內容，確實提及佳麗寶、大潤發等公司，被告於偵查中已坦承告訴人的名片是被告印給告訴人的（偵卷第142頁反面），以及告訴人、告訴人之子陳文祥、被告於107年9月20日之對話錄音譯文，內容如下「陳吉正：我問你一下，我們以前說投資那些錢，都沒有消息，妳那時跟我說今年貸款，明年我們就把他還了，結果，一年過一年，你都沒有說什麼，也沒有名分，也沒有拿到什麼，我不曾看過一角，這要怎麼辦？你說大潤發五份我有二份，也都是用嘴講的。...林惠卿：你名分什麼都沒有，你既然不是人家的女婿，你憑什麼跟人家分財產，你憑什麼跟人家分信託？...林惠卿：你投資這個，對，現在我們公司業績在跌，你若是跟我講，我要怎麼辦。陳文祥：阿姨，我為我爸問一句啦，你有股份還是黑紙白字的你這裡有嗎？林惠卿：你問他，我有寫一張。陳文祥：沒有拉沒有拉，你佳麗寶，你有股份、什麼的有沒有？林惠卿：我有沒有？我當然有阿，怎麼會沒有。」（偵卷第123至126頁），觀之上開對話脈絡，告訴人及告訴人之子陳文祥對被告提出質疑投資的款項都沒消息一事，被告非但未否認曾提過投資佳麗寶或分派大潤發股份之事，甚至還提出辯解、解釋。以上均足認告訴人指訴非虛，被告確實利用兩人間之情誼與信任感，佯邀告訴人投資，於101年間遭質疑後，又輔以大潤發股權、無法兌現履行之本票為擔保，再度以虛構不實之投資名目向告訴人索款供己花用，告訴人原為務農之人，年事已高，不諳經商，因信任與之交往中之被告說詞，而陷於錯誤交付款項，被告所為即具不法所有意圖，施用詐術詐騙告訴人財物。㈢公訴意旨認被告詐得款項共24,367,203元，係依告訴人之指
訴，以告訴人前後持土地向銀行辦理貸款所得款項總額為被告詐欺所得款項（即土地銀行宜蘭分行96年9月14日共撥款4,367,203元，99年羅東鎮農會之500萬元，之後向員山鄉農會貸款償還羅東鎮農會之款項，且於102至104年間在員山鄉農會以借新償舊方式貸款，至104年12月25日借款達2,000萬元，尚未清償，故4,367,203元加上2,000萬元，共24,367,203元）。被告於偵查中固曾坦承貸款後，我會跟告訴人說要多少，他就會領出來給我等語（偵卷第142頁反面），但於本院審理時辯稱該等款項有用於告訴人購屋、買插秧機及汽車、車禍賠償、共同生活支出等語，而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，亦應調查其他證據以資審認。雖然上開銀行貸款所得款項中確實有用作交付被告投資使用，已經認定如前，且被告於偵查時坦認在卷（偵卷第142頁反面），但觀之卷附土地銀行及羅東鎮農會、員山鄉農會提供之交易紀錄所列摘要，不乏有貸款利息、地震險費等支出，此等即與受詐騙而給付無關，又其餘交易部分，倘有疑義，告訴人又無法提出積極證據證明該筆款項確屬詐騙投資款項，即不能認作被告本案以虛偽投資名目之詐騙所得，此外，不論告訴人與被告間在外有無另向民間私人借貸，卷內並無資料，告訴人得另循民事程序確認或請求給付，但於刑事程序無法憑空認定事實。從而以下以檢察官起訴之金額及所主張土地銀行宜蘭分行、羅東鎮農會、員山鄉農會之交易為範圍，並核對卷內轉帳、電匯等交易紀錄、受託辦理抵押權之永順地政士事務所張景富之陳述，就銀行、農會該段期間之交易明細，認定被告詐欺所得如下（依交易發生先後時序論述）：
⒈關於附表一96年9月14日土地銀行宜蘭分行三筆支出共436萬7,203元（偵卷第116頁）：
⑴編號1之1,467,203元，交易摘要為「轉帳」，經調取匯款
申請書（本院卷第133頁），該筆款項係轉給 陳旺成 ，該人為告訴人之子，自難認係被告詐欺並取得之款項。
⑵編號2之240萬元，查告訴人於96年間購買坐落宜蘭市○○○○
段○○○段00000地號之房地（門牌號碼為宜蘭市○○路0段000號），於96年9月14日給付該屋之第二期款項共240萬元，有不動產買賣契約書及收付款明細、宜蘭地政事務所109年6月30日函覆滿力段擺厘小段2410建號異動索引在卷可稽（本院卷第142頁、第499至507頁），與告訴人於同日自土地銀行宜蘭分行提領之240萬元金額相符，被告辯稱貸款有部分用於支付上開房地之買賣價金，並非無據，且告訴人亦未提出給付該筆房屋價金之其他資金來源，罪證有疑，利歸被告，此筆240萬元難認為被告詐欺並取得之款項。
⑶編號3之50萬元，係以現金方式提領，經本院調取該紙取款
憑條，其上為陳吉正本人之簽名，證人即告訴人於本院審理時除已明確證稱貸款及交款給被告之原因係為投資佳麗寶公司，復證稱領款時是由被告陪同，單子是被告寫，我只有簽名，領的現金是讓被告帶走等語，被告於偵查中亦不否認曾以作佳麗寶業務為由請告訴人辦抵押貸款，告訴人交付其以金山段314地號土地向土地銀行抵押借得之款項（偵卷第141頁反面、第142頁反面），故該筆50萬元為被告詐欺所得。至於被告辯稱該筆款項用於支付前開女中路之房地價金云云，但該房地剩餘價金均係以向員山鄉農會貸款之方式支付，於96年10月3日以該房地設定最高限額抵押權給員山鄉農會，並有員山鄉農會96年10月5日匯款申請書、土地及建物登記謄本可憑（本院卷第509頁、第511至514頁），故被告此節所辯即無可採。
⑷以上，被告就附表一詐得之款項為50萬元。⒉關於附表二羅東鎮農會貸款支出金額500萬元（偵卷第77至78
頁，99年7月6日至100年3月1日）⑴其中交易摘要為「貸息」部分，用以繳付貸款利息，不能認係被告詐欺所得，應予扣除，合先敘明。
⑵附表二編號3之235萬元，係匯入代書張景富之羅東鎮農會
帳戶，此經羅東鎮農會函覆在卷（本院卷第359頁），雖證人張景富於本院審理作證時因時間久遠而不記得該筆交易原因，但亦未證稱該筆款項與被告有關連，積極證據不足認定此筆款項係交付被告受領，即不能認屬被告詐欺並取得之款項。
⑶附表二編號9、19之交易摘要均為「電匯」，受款人分別為
告訴人本人及 林清益 ，有羅東鎮農會110年8月11日羅鎮農信字第1100002295號函暨所附匯款申請書可稽（本院卷第517頁、第519頁），被告則稱不認識林清益，復無證據證明該二筆款項為被告收領，即不能認屬其詐欺並取得之款項。
⑷至於附表二所示其餘編號摘要為「現金」部分，告訴人於
本院審理時除已明確證稱交款給被告之原因係投資佳麗寶公司，復證稱領款時是由被告陪同，單子是被告寫，我只有簽名，領的現金是讓被告帶走等語，被告於偵查中經檢察事務官詢以99年6月間是否以要做佳麗寶業務而要告訴人以金結小段66地號土地貸款，被告答稱是，雖稱忘記理由，又稱要繳貸款利息等語，但經告訴人之子陳文祥當庭質疑後，被告坦承其實是壽桃壽麵貨款不夠，還有員工薪資不夠，不是進佳麗寶商品貨款不夠，因為一錯再錯，所以才說謊等語（偵卷第142頁正面），被告不否認告訴人交付其以金結小段66地號土地向羅東鎮農會抵押借得之款項，至於取得款項後花用於何處，乃事後處分贓款之問題，無可解免其收取款項時已成立之詐欺犯行，故現金部分總計1,981,000元為其詐欺所得。
⒊關於附表三員山鄉農會貸款部分（偵卷第87至90頁，102年7
月24日至106年4月10日）⑴其中交易摘要為「貸息」、「地震險費」、房屋稅部分，
用以繳付貸款利息、保險費、稅款，不能認係被告詐欺所得，應予扣除，先予敘明。
⑵編號1之8,757,098元，係匯入張景富員山鄉農會帳戶，有
員山鄉農會查覆交易紀錄可憑（本院卷第363頁）。另依據證人即永順地政士事務所張景富之陳述，該筆款項係代償金結小段66地號土地第1至5順位抵押權，並有土地登記謄本及張景富帳戶存摺內頁為憑（本院卷第477頁、第485至493頁），且其中第一順位抵押權人即為前開附表二之羅東鎮農會該筆500萬元之貸款，可認告訴人對羅東鎮農會之欠款於102年7月26日清償，應係先經由張景富調度資金代償後，再以員山鄉農會貸得款項後清償前開民間借貸。故編號1之款項，並非被告詐欺取得之財物。至於告訴代理人具狀聲請傳喚上開第二順位以下之抵押權人及調取抵押權設定文件，待證事實為被告有無冒告訴人之名義借款，核非本案詐欺罪之待證事實，檢察官亦未聲請傳喚，本院認無調查之必要，附此敘明。
⑶編號6、8、35，分別轉帳至 陳加清 及陳吉正本人於員山鄉
農會之帳戶，有陳吉正員山鄉農會之交易明細及該農會查覆交易紀錄可憑（本院卷第365頁，偵卷第87頁、第89頁、第97頁、第99頁），另依卷附員山鄉農會交易紀錄備考欄所載，編號25、33之受款人為陳吉正、編號27為大川實業社、編號39之受款人為陳文祥，均不足以認定該等款項已交付被告，不能逕行認定為被告詐欺並取得之款項。⑷關於編號10、14、16、22之電匯資料（本院卷第521至535
頁員山鄉農會110年8月12日員農信字第1100002448號函及所附電匯交易傳票影本，受款人如各該編號備註欄所示），其中編號10於103年3月12日匯款至陳吉正土地銀行宜蘭分行帳戶之10萬元（編號10之備註②），對照卷附土地銀行宜蘭分行提供之交易明細（偵卷第119頁），該筆款項入戶後，用於繳付放款息、電話費，難認係被告詐欺所得，又同年月24日給付給匯豐汽車公司50萬元部分（編號14之備註①），被告供稱是清償車貸，車子登記為告訴人名下，之後也由告訴人取回，亦不能認係被告詐欺所得，其餘部分，被告供承均為其經手，且稱：是給付給壽桃壽麵的供應商、拜拜用道具商以及清償壽桃壽麵點資金借款所用， 余忠勳 是我兒子，有用於清償我個人向余忠勳之借款等語（本院卷第580頁），觀之該等交易匯款申請書，匯款人之身分證號多留有被告之證號，被告上開所述應與事實相符。該等款項既均遭被告用於其個人所營事業及清償個人債款，即為被告之詐欺所得，共889,430元。
⑸至於附表三㈡所示其餘編號摘要為現金部分，告訴人於本院
審理時除已明確證稱交款給被告之原因係投資佳麗寶公司，復證稱領款時是由被告陪同，單子是被告所寫，其只有簽名，領的現金是讓被告帶走等語，被告於偵查中經檢察事務官詢以102年7月間是否以要做佳麗寶業務而要告訴人以金結小段66地號土地向員山鄉農會貸款並取走款項，被告答稱是，貸款後，我跟陳吉正說要多少錢，他就會領出來給我等語（偵卷第142頁反面），至於被告辯稱用於共同生活等節，因取得現金款項後花用於何處，乃事後處分贓款之問題，無可解免其收取款項時已成立之詐欺犯行，故現金部分總計8,931,570元為其詐欺所得。⒋以上，就犯罪事實一於本案中經證明之詐騙所得共為2,481,0
00元（土地銀行宜蘭分行之50萬元加上羅東鎮農會1,981,000元），就犯罪事實二於本案中經證明之詐騙所得共為9,821,000元。㈣綜上，被告詐欺犯行事證已明，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之說明㈠法律修正及比較適用
按行為後法律有變更，適用行為時法律，但行為後法律有利於行為人，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告為「犯罪事實一」之行為後，刑法第339條第1項，已於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。經比較修正前後之規定，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即103年6月20日修正施行前刑法第339條第1項規定。至於「犯罪事實二」之行為終了時點已在上開刑法修正施行之後，即逕適用新法。
㈡核被告就「犯罪事實一」所為，係犯修正前刑法第339條第1
項詐欺取財罪；就「犯罪事實二」所為，係犯（現行）刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告於犯罪事實一、二係各以相同之投資名目向告訴人詐取款項，侵害之法益相同，各次詐騙取款行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之實質上一罪。至於公訴意旨認被告詐騙之金額分別為4,367,203元（臺灣土地銀行宜蘭分行貸款部分）、500萬元（羅東鎮農會貸款部分）、1,500萬元（員山鄉農會貸款2000萬元扣除用以償還羅東鎮農會之500萬元後，為1500萬元），但經核算後，扣除貸款利息支出等無關及證據不足認定為被告詐欺所得部分，剩餘之款項已如前述（見理由欄貳、一、㈢），前述各次取款而不成立詐欺犯行部分，因檢察官認與起訴部分為接續犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
㈢被告於犯罪事實一、二之詐欺犯行，犯罪時間不同，犯意各
別，行為互異，應分論併罰。㈣被告前因犯偽造文書案，經臺灣宜蘭地方法院以90年度訴緝
字第5號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，嗣於91年10月24日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告就犯罪事實一之犯罪時間起點為96年9月14日，係於其前開徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官會議第775號解釋意旨，審酌被告前有因故意犯罪而經法院判刑確定之情形，卻未能謹慎守法，刑罰之反應力薄弱，認本件並無上開解釋意旨所指因罪刑不相當而裁量不予加重最低本刑之情形（關於科刑詳後述），就犯罪事實一之犯行應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告就犯罪事實一係
以同一事由接續詐騙告訴人而取款，應論以接續犯之一罪，至於告訴人起疑後，被告又為犯罪事實二之詐欺行為，乃另行起意而為，另論一罪，二罪分論併罰。原判決就土地銀行及羅東鎮農會貸款部分各論一罪，容有未洽。又就被告詐騙所得款項，原判決主要憑告訴人之指訴及卷內銀行、農會提供之交易明細認定，但細究各筆交易紀錄，未必均可認作是被告本案詐欺所得，原判決之事實認定即有違誤。檢察官依告訴人之請求提起上訴，認原審量刑過輕，但因原判決就詐欺所得之認定有誤，量刑之基礎事實已然變動，故檢察官之上訴並無理由，至於被告上訴否認犯行，並無可採，但其所辯有關貸款金額並非均為詐欺所得，非全然無據，原判決既有上揭可議之處，無可維持，應由本院撤銷改判。
㈥爰審酌被告與告訴人原為男女朋友關係，竟不循正當途徑獲
取財物，利用告訴人對其之信任，而對之施用詐術，致告訴人一再陷於錯誤而交付金錢，且詐騙款項均高達數百萬元，金額甚鉅，情節非輕；兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、犯後態度、迄未獲告訴人諒恕，及自述高中學歷之智識程度、目前從事壽桃壽麵製作工作之經濟生活狀況，依其提出之診斷證明所載鬱症復發之身體健康不佳之狀況（本院卷第51頁、第177頁、第585頁）等一切情狀，就其所犯二次詐欺犯行，分別量處如主文第二項所示之刑。並審酌所犯各該罪之類型態樣、時間、侵害法益、行為次數等情狀，復就其所犯之罪整體評價應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，暨前述各罪定應執行刑之外部界限，定其應執行之刑如主文第二項所示。
㈦被告行為後，刑法沒收章修正並於105年7月1日施行，依刑法
第2條2項規定沒收適用裁判時之法律。依現行刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告迄今並無對告訴人清償或與之和解，無刑法第38條之1第5項或同法第38條之2過苛調解條款之適用，故被告於犯罪事實一之犯罪所得共2,481,000元，及犯罪事實二之犯罪所得共9,821,000元，應在其各罪行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、修正前及現行第339條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官黃育仁提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國110年10月28日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官朱嘉川法官許曉微以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國110年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文
103年6月20日修正施行前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
現行中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一【96年9月14日土地銀行宜蘭分行貸款（僅列出檢察官起訴即告訴人指訴之範圍），貨幣單位：新臺幣】
交易日期交易摘要支出金額備註196.09.14轉帳1,467,203受款人陳旺成（見本院卷第133頁匯款申請書）296.09.14現金2,400,000396.09.14現金500,000犯罪所得500,000元即附表一編號3所示附表二【99年至100年間羅東鎮農會貸款，貨幣單位：新臺幣】
交易日期摘要提款金額（支出）存款金額（收入）備註199.07.06放款轉入3,500,000299.07.06現金950,000399.07.06轉帳2,350,000轉入代書張景富羅東鎮農會民權分部帳戶，代書稱不記得本金原因499.07.08現金50,000599.07.16現金50,000699.07.27現金30,000799.08.09現金65,000899.08.25放款轉入800,000999.08.25電匯500,000匯款人林惠卿，收款人陳吉正宜蘭市農會本會，本院卷第519頁下方，被告稱是陳吉正要其填寫1099.08.25現金200,0001199.09.27現金20,0001299.10.13現金40,0001399.11.30放款轉入500,0001499.11.30現金400,0001599.12.24現金50,0001699.12.31現金30,00017100.02.01放款轉入200,00018100.02.01現金60,00019100.02.01電匯100,000匯款人陳吉正，收款人林清益，本院卷第519頁上方，被告稱陳吉正要其填寫，不認識收款人20100.02.15現金30,00021100.02.23現金6,000犯罪所得共1,981,000元即附表二編號2、4至7、10至12、14至16、18、20至21所示註：⒈資料來源依據卷附羅東鎮農會交易明細（偵卷第77至78頁，99年7月6日至100年3月1日，之後該帳戶內收入與本次貸款無關），摘要為「貸息」部分不列入。⒉羅東鎮農會貸款於102年7月26日清償（偵卷第76頁）。附表三【員山鄉農會貸款，貨幣單位：新臺幣】㈠借新償舊之借還記錄借款日期金額還款日期備註（交易明細出處）102.08.011100萬103.02.18偵卷第87頁103.02.181400萬104.01.30偵卷第87頁104.01.301700萬104.12.25偵卷第89頁104.12.252000萬尚未清償偵卷第90頁㈡支出紀錄交易日期摘要支出得款金額備註1102.08.01轉帳8,757,098受款人張景富於員山鄉農會帳戶（本院卷第363頁）2102.08.01現金2,010,0002,010,0003102.08.28現金120,000120,0004102.09.30現金120,000120,0005102.10.04現金10,00010,0006103.02.18轉帳950,000受款人陳加清於員山鄉農會帳戶（本院卷第365頁）7103.02.18現金350,000350,0008103.02.24轉帳1,600,000轉入陳吉正於員山鄉農會之活期儲蓄存款帳戶（偵卷第87頁、第97頁）9103.03.05現金120,000120,00010103.03.12電匯402,000302,000① 呂嘉惠 36,000元②陳吉正土銀10萬元③ 陳沛瀠 4萬元④龍潭藝品12萬6,000元⑤余忠勳10萬元（本院卷第523頁、第525頁）11103.03.12現金38,00038,00012103.03.14現金30,00030,00013103.03.18現金60,00060,00014103.03.24電匯598,43098,430①匯豐汽車50萬元②龍潭藝品3萬元③竹軒商行12,500元④萬毅企業社55,930元（本院卷第527頁、第529頁）15103.03.24現金201,570201,57016103.03.31電匯390,000390,000①余忠勳28萬元②龍潭藝品11萬元（本院卷第531頁）17103.03.31現金10,00010,00018103.04.07現金20,00020,00019103.04.09現金35,00035,00020103.04.15現金200,000200,00021103.04.17現金10,00010,00022103.04.25電匯99,09099,000（以上金額不計入手續費共90元）①余忠勳3萬元②龍潭藝品3萬元③萬毅企業社39,000元（本院卷第533頁、第535頁）23103.05.02現金500,000500,00024103.05.08現金10,00010,00025103.06.25電匯50,000陳吉正26103.06.27現金30,00030,00027103.07.04電匯24,000大川實業社28103.07.04現金26,00026,00029103.07.11現金10,00010,00030103.08.06現金53,00053,00031103.08.29現金350,000350,00032103.10.28現金260,000260,00033103.11.14電匯13,000陳吉正34104.01.09現金68,00068,00035104.01.30轉帳200,000陳吉正員山鄉農會之活期儲蓄存款帳戶（偵卷第89頁、第99頁）36104.01.30現金2,640,0002,640,00037104.02.06現金50,00050,00038104.12.25現金1,600,0001,600,00039104.12.25轉帳1,000,000陳文祥犯罪所得共9,821,000元如附表三㈡編號2至5、7、9至24、26、28至32、34、36至38「得款金額欄」所示註：⒈資料來源依據卷附員山鄉農會交易明細支出部分（偵卷第87至90頁，102年8月1日至106年4月10日），摘要為「貸息」、「地震險費」及103年5月29日房屋稅36,350元部分不列入。