裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第176號刑事判決
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決103年度訴字第176號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告曹錫卿指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第329、1382號），本院判決如下：
主文曹錫卿犯如附表編號一至五所列之販賣第二級毒品罪，共伍罪，各處如附表編號一至五「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。未扣案行動電話手機壹具（含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
壹、曹錫卿明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表編號一至五所示之聯絡及交易方式分別與 施雅慧 、 吳子宇 、 黃俊達 聯絡後，於附表編號一至五所示之交易時間、地點，分別販賣如附表編號一至五「交易金額」欄所示金額之第二級毒品甲基安非他命予施雅慧、吳子宇、黃俊達，藉此以牟取利益，且因而取得如附表編號一至五「交易金額」欄內所示之販賣甲基安非他命毒品所得財物。嗣經警對曹錫卿所使用之上開行動電話門號實施通訊監察後，因而循線查知上情。
貳、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。查證人施雅慧、吳子宇、黃俊達於警詢中之陳述係被告以外之人於審判外陳述，為傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序時已同意有證據能力，本院審酌該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自均有證據能力。再偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上亦均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查證人施雅慧、吳子宇、黃俊達於偵查中之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟從上開證人陳述時之客觀情狀觀之，施雅慧、吳子宇、黃俊達於偵查中受訊問時已具結擔保其證言之真實性，證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，又無證據足認上開證人有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，揆諸上開說明，應認證人施雅慧、吳子宇、黃俊達於偵查中之證述，亦有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查卷附被告持用之行動電話通訊監察譯文，係警方依據法院核發之通訊監察書之許可所為之通訊監察，自屬依法取得之證據。而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因此監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況經提示上揭通訊監聽譯文令其辨認，被告亦不否認監聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
貳、實體方面：訊據被告就附表編號一至五所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人施雅慧、吳子宇、黃俊達之犯行於偵查及本院審理時已坦承不諱（見新北檢102偵29661卷第5-8頁、新北檢102偵18271卷第5-15頁、宜檢103偵329卷第29-30、40-42頁），核與證人施雅慧、吳子宇、黃俊達於警詢、偵查及本院審理時中之證述（見新北檢102偵29661卷第15-1
9、25-27、105-108、174-175頁、新北檢102偵18271卷第18-24、101-103頁、本院卷第86反面）情節相符。被告並坦言：綽號『 瑤瑤 』之 潘宥彤 係伊女友，伊係透過潘宥彤認識施雅慧，施雅慧需要毒品時會打電話給伊，並先向『瑤瑤』講好要購買的金額及數量後『瑤瑤』再轉告伊，伊送交毒品給施雅慧時也是先將毒品交給『瑤瑤』，她再轉交給施雅慧等語（見新北檢102偵29661卷第7頁反面-8頁、本院卷第91頁反面），證人施雅慧亦證稱：其打電話給被告買毒品時有時係『瑤瑤』接電話，其也有向『瑤瑤』詢問毒品價錢及數量，每次也會看到『瑤瑤』與被告一起來送貨等語（見新北檢102偵29661卷第18頁），足證被告確有與女友潘宥彤共同犯附表編號一至二所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人施雅慧一節，實堪認定。另關於附表編號四之交易金額，被告及證人吳子宇均於本院審理時供承該次證人吳子宇確僅有交付新台幣1萬7、8千元而已等語（見本院卷第86頁反面-87頁），是附表編號四該次被告販賣毒品所得應為1萬7千元（以採對被告最有利之金額認定）乙情，亦堪採認。此外，並有證人施雅慧、吳子宇、黃俊達分別指認被告及『瑤瑤』之臺北市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告指認『瑤瑤』之臺北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人施雅慧持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話於101年11月26日凌晨1時41分、3時21分、4時29分、5時23分之通訊監察譯文、證人施雅慧持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話於101年12月22日晚間9時9分、9時34分、9時36分、9時47分之通訊監察譯文、證人吳子宇持用之0000000000、0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話於102年1月7日上午10時11分、10時22分、10時31分、10時35分、10時37分及102年1月29日下午3時41分、5時45分、5時46分、晚間8時39分之通訊監察譯文、證人黃俊達持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話於102年2月1日上午11時47分、11時49分、11時58分、中午12時0分之通訊監察譯文及證人施雅慧持用之0000000000號、證人黃俊達持用之0000000000號、被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話門號通聯調閱查詢單可資佐證（見新北檢102偵29661卷第9、20-21、28、51、52、53-1、60-61、63-64、68頁、新北檢102偵18271卷第17、25、41、51-52、53頁）。
綜合上情，被告犯附表編號一至五所示販賣甲基安非他命予證人施雅慧、吳子宇、黃俊達之犯行事證明確，均應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告附表編號一至五所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品於賣出前之持有行為，均為其後之販賣高度行為所吸收，均不另論罪。被告與女友潘宥彤就附表編號一至二之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯附表編號一至五所示五罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。再被告於偵查及本院審理時已坦承附表編號一至五所示販賣毒品犯行不諱，是被告就附表編號一至五所示販賣第二級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另被告本件所犯均為無期徒刑或7年以上有期徒刑以上之重罪，考量其販賣之第二級毒品數量、金額尚非甚鉅，惡性亦非重大、對社會秩序與國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活華奢者有別，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，本院基於衡平原則，認縱量處法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就上開犯罪酌減其刑。
二、爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，仍為一己私利販賣他人，本應嚴懲，惟考量其販賣毒品之次數、數量、所得利益尚非甚鉅，及其國中肄業之智識程度，入監前從事殯葬業、月收入約3萬餘元、家中尚有患輕度精神障礙之老母之家庭經濟狀況；犯後均坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如附表編號一至五「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。另被告各次販賣第二級毒品所得之財物（如附表編號一至五「交易金額」欄內所示之金額，惟附表編號四部分被告僅得1萬7,000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於附表編號一至五所列各有關之販賣第二級毒品罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案行動電話手機（含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話門號SIM卡各1張），均係被告所有、供本件聯繫販賣毒品所用（附表編號一至五），亦據被告供承在卷（見本院卷第91頁反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定各於附表編號一至五項下分別宣告沒收，全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務。
中華民國103年8月13日
臺灣宜蘭地方法院刑事第三庭
審判長法官陳玉雲
法官張育彰法官卓怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官馬竹君中華民國103年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬─┬──┬────┬────┬─────┬──────┬──────────────┐│編│交│交│時間│金額（每│地點│聯絡及交易方│罪名及宣告刑││號│易│易││次）││式││││對│毒││││││││象│品││││││├─┼─┼──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────────┤│一│施│甲│民國(下│新臺幣(│新北市板橋│證人施雅慧以│曹錫卿共同販賣第二級毒品，處│││雅│基│同)101年│下同)8○○○區○○路21│門號00000000│有期徒刑貳年。未扣案行動電話│││慧│安│11月26日│00元│1巷口│00號行動電話│手機壹具（含門號0○○○○○││││非│凌晨5時3│││向被告曹錫卿│○○○0號SIM卡壹張）沒收，如││││他│0分許│││所有持用之門│全部或一部不能沒收時，追徵其││││命││││號0000000000│價額。未扣案販賣第二級毒品所││││││││號行動電話先│得財物新臺幣捌仟元沒收，如全││││││││與曹錫卿女友│部或一部不能沒收時，以其財產││││││││潘宥彤聯繫約│抵償之。││││││││定欲購買之毒│││││││││品數量、價格│││││││││後，在左列地│││││││││點，向被告以│││││││││8,000元之代│││││││││價，購買甲基│││││││││安非他命4公│││││││││克。││├─┼─┼──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────────┤│二│施│甲│101年12│4,000元│新北市土城│證人施雅慧以│曹錫卿共同販賣第二級毒品，處│││雅│基│月22日○○○區○○路與│門號00000000│有期徒刑壹年玖月。未扣案行動│││慧│安│間10時許││明德路路口│00號行動電話│電話手機壹具（含門號0○○○││││非│││之全家便利│向被告曹錫卿│○○○○○○號SIM卡壹張）沒││││他│││商店前│所有持用之門│收，如全部或一部不能沒收時，││││命││││號0000000000│追徵其價額。未扣案販賣第二級││││││││號行動電話電│毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收││││││││話先與曹錫卿│，如全部或一部不能沒收時，以││││││││女友聯繫約定│其財產抵償之。││││││││欲購買之毒品│││││││││數量、價格後│││││││││，在左列地點│││││││││，向被告以│││││││││4,000元之代│││││││││價，購買甲基│││││││││安非他命2公│││││││││克。││├─┼─┼──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────────┤│三│吳│甲│102年1月│3萬6,000│桃園縣桃園│吳子宇以門號│曹錫卿販賣第二級毒品，處有期│││子│基│7日上午│元│監理站附近│0000000000、│徒刑貳年貳月。未扣案行動電話│││宇│安│10時37分││之曹錫卿租│0000000000號│手機壹具（含門號0○○○○○││││非│許││屋處│行動電話與被│○○○○號SIM卡壹張）沒收，││││他││││告曹錫卿所有│如全部或一部不能沒收時，追徵││││命││││持用之門號│其價額。未扣案販賣第二級毒品││││││││0000000000號│所得財物新臺幣叁萬陸仟元沒收││││││││行動電話聯繫│，如全部或一部不能沒收時，以││││││││後，在左列地│其財產抵償之。││││││││點，向被告以│││││││││3萬6,000元之│││││││││代價，購買甲│││││││││基安非他命│││││││││17.5公克。││├─┼─┼──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────────┤│四│吳│甲│102年1月│3萬6,000│新北市泰山│吳子宇以門號│曹錫卿販賣第二級毒品，處有期│││子│基│29日晚間│元（○○○區○○路31│0000000000號│徒刑貳年貳月。未扣案行動電話│││宇│安│10時52分│取1萬700│巷附近之曹│行動電話與曹│手機壹具（含門號0○○○○○││││非│許│0元）│錫卿租屋處│錫卿所有持用│○○○○號SIM卡壹張）沒收，││││他││││之門號000000│如全部或一部不能沒收時，追徵││││命││││0000號行動電│其價額。未扣案販賣第二級毒品││││││││話聯繫後，在│所得財物新臺幣壹萬柒仟元沒收││││││││左列地點，向│，如全部或一部不能沒收時，以││││││││被告以3萬│其財產抵償之。││││││││6,000元之代│││││││││價，購買甲基│││││││││安非他命17.5│││││││││公克，然僅付│││││││││款1萬7,000元│││││││││。││├─┼─┼──┼────┼────┼─────┼──────┼──────────────┤│五│黃│甲│102年2月│2,500元│新北市泰山│黃俊達以門號│曹錫卿販賣第二級毒品，處有期│││俊│基│1日中午○○○區○○路31│0000000000號│徒刑壹年玖月。未扣案行動電話│││達│安│2時許││巷附近曹錫│行動電話與曹│手機壹具（含門號0○○0○○││││非│││卿租屋處│錫卿持用之門│000○號SIM卡壹張）沒收，如全││││他││││號0000000000│部或一部不能沒收時，追徵其價││││命││││號行動電話聯│額。未扣案販賣第二級毒品所得││││││││繫後，在左列│財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如││││││││地點，向被告│全部或一部不能沒收時，以其財││││││││以2,500元之│產抵償之。││││││││代價，購買甲│││││││││基安非他命1│││││││││公克。│││││││││││└─┴─┴──┴────┴────┴─────┴──────┴──────────────┘