裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2037號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二О三七號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第四十號，中華民國九十年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二三八ОО號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，犯罪所得之財物新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑肆年。犯罪所得之財物新臺幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○與年籍不詳綽號「 魯蛋 」之成年男子，基於共同意圖營利犯意聯絡，於八八十八年十月二十日（起訴書誤載十月十九日）下午四時許，在丁○○（另案由臺灣板橋地方法院檢察署偵查）設於臺北縣新莊市○○○街○○○號四樓三室出租套房，販賣第二級毒品安非他命十六點五公克予丁○○與戊○○（按：此二人部分共計新臺幣『下同』一萬三千元），而其中之八千元業已由丁○○交付給丙○○轉給付予綽號『魯蛋』者，其餘五千元則約定於同年十月二十一日十六時許交款。另丙○○明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品，不得轉讓他人施用，竟基於概括之犯意，自八十八年八月中某日起自同年十月二十一日，連續三次，轉讓第二級毒品安非他命予乙○○施用。嗣丙○○於八十八年十月二十一日十五時許，在臺北縣新莊市○○○街○○○號一樓前（樓下），丙○○依約前往收取尾款五千元時，與乙○○一同為警查獲，並於同上址四樓丁○○之承租套房處，扣得丁○○、戊○○共有吸用所剩餘之安非他命七包（淨重九‧○二公克）「按：以下部分：海洛因二包（淨重○‧○三公克）、吸食器一個、注射針筒五支、吸管一包，起訴書並未記載，與本案無關。」等物（見八十八年度偵字第二三八○○號卷第二十一頁臨檢紀錄表）。
二、案經臺北縣警察局三重分局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承有轉讓第二級毒品安非他命予乙○○施用之情事，經核與證人乙○○證述之情節相符（原審八十九年五月八日訊問筆錄），惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：係魯蛋要伊送貨，只是向魯蛋要安非他命吸，魯蛋即會給伊吸等云云。
二、經查被告於警訊時供稱：「因我昨（二十）日下午拿安非他命去賣他，丁○○先付我八千元，約定在今（二十一）日下午十六時許，拿尾款五千元，而被警方當場查獲；昨（二十）日十六時許，我拿十六‧五公克（淨重）安非他命去賣給丁○○、戊○○一萬三千元，先拿八千元，其餘五千元定今（二十一）日十六時許交款，就為警方所查獲；是綽號魯蛋之男子要我拿去賣給他們的，他並供我吸食，所以我才冒險替魯蛋賣安非他命；我替魯蛋共販賣過二次；0000000000之行動電話是我的，是丁○○打電話給我叫我看看有沒有安非他命拿去賣他」等語（見八十八年十月二十一日警訊筆錄）；於偵查中供稱：「我是幫人送貨過去，是綽號『魯蛋』的男子叫我幫他送貨到該處，並且幫他收錢」、「（你幫魯蛋送貨有何好處？）他會免費提供安非他命給我吸」等語（見八十八年十月二十九日偵查筆錄）。於原審審理時則供稱：「（你幫魯蛋送，有何好處？）我幫他送過二次，他會免費給我吸」、「當時是幫人家收錢，收毒品的錢，是魯蛋要我去收的，我只是幫他收錢之意思，‧‧‧，在去年八月至被捉為止有給乙○○吸過二、三次，不用錢，因為是朋友，他跟我要，我就給他吸，是乙○○自己跟我要，我的安非他命都是魯蛋給我的，因為我跟在他旁邊幫他做事，所以他會給我安非他命吸，我只幫他送過二次貨，收過一次錢，送貨時他都跟我說這一包紙袋送去給誰，收錢回來再交給他」等語（見原審八十九年四月十二日、六月九日、五月八日訊問筆錄）。而證人丁○○於警訊時供稱：「我安非他命是向丙○○所購買，於八十八年十月二十日下午十六時所買，共買了安非他命十六‧五公克，價值一萬三千元。我以所有之行動電話0000000000打給丙○○之行動電話0000000000向他購買安非他命，他再送至我右揭新莊住處」、「（你向丙○○購買安非他命十六‧五公克可實在？為何警方查獲之安非他命只剩下九‧○二公克？）實在，其他安非他命是我與戊○○共同吸食，所以只剩下九‧○二公克」、「丙○○共賣給我一次」等語（見八十八年十月二十一日警訊筆錄）。
三、另證人戊○○於警訊時陳稱：「安非他命是我和丁○○共同出錢向丙○○購買的」等語（見八十八年十月二十一日警訊筆錄），於原審調查時供稱：「當時吸的安，是我拿錢與黃去買，我只知向魯蛋買，都是丙○○送過來，黃聯絡的，丙○○送過來中港街址的，丙○○是那次被抓第二次看到的，我與黃共同出資」等語（原審八十九年七月二十八日訊問筆錄）。依上述被告供述及證人丁○○、戊○○之供詞相符合，足以確認被告有為送貨交予丁○○之情事，已無疑義，雖證人丁○○於原審及本院作證時翻異前供改稱安非他命是向 阿昌 買的，魯蛋是跟阿昌一起的，警訊中說是向丙○○買的，是因與丙○○為了一個女人，有糾紛，記恨，故咬他下水（原審八十九年七月二十八日訊問筆錄及本院訊問筆錄），觀乎前述，顯係事後迴護被告之詞，要非可採。至於被告事後改稱：伊不認識「魯蛋」其人，伊只只請人吸用毒品，並未販賣云云，亦顯係畏罪卸責之詞，核不足採。
四、按販賣之目的係為獲得財產上之利益，而此財產上之利益，不論有形或無形，均應包括在內。查被告丙○○於警訊中供稱：「是綽號魯蛋之男子要我拿去賣給他們的，他並供我吸食，所以我才冒險替魯蛋賣安非他命」等語（見偵查卷第十四頁）；而於原審審理時亦供稱：「我幫魯蛋送安非他命，他會免費給我吸」、「我的安非他命都是魯蛋給我的，因為我跟在他旁邊跟他做事，所以他會給我安非他命吸，我只幫他送過二次貨，‧‧‧」等語（見原審八十九年四月十二日、五月八日訊問筆錄）」等語。有如前述，基此，足見被告所稱係為綽號「魯蛋」者送貨，同時亦獲得免費吸食安非他命之利益，從而被告於偵查中改稱未有任何好處，實非可採。復有扣案之安非他命七小包（淨重九‧○二公克）足佐。被告既係跟在魯蛋身邊幫忙販賣安非他命，其明知「魯蛋」係在販賣第二級毒品安非他命之人，竟於前述時、地為交付安非他命行為，又可從魯蛋處獲得安非他命之免費吸用，且出面去收錢，則其所為上開交付安非他命之行為，即屬參與販賣安非他命之構成要件之行為，非僅為幫助而已。顯係與綽號「魯蛋」之不詳姓名成年男子，成立共同正犯，要無疑義，被告前述所辯，要係飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，足以認定。又查安非他明命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重罪之危險而從事安非他命之買賣之理，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。況被告亦自承可自綽號「魯蛋」處獲得免費吸用之利益，顯見被告販賣安非他命係意圖牟利甚明。
五、查安非他命，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪暨第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，被告明知「魯蛋」係在販賣第二級毒品安非他命者，其於前述時地，負責交付安非他命給丁○○，又可從魯蛋處獲得免費吸用安非他命，且出面收取款項，其所為之行為，已參與販賣第二級毒品安非他命之構成要件之行為，是被告與姓名年籍不詳綽號「魯蛋」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告先後三次轉讓安非他命之犯行，時間緊接，手段方式相同，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又其持有第二級毒品安非他命之低度行為，分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又所犯前開二罪，犯意個別、行為互殊，所犯犯罪構成要件迥異，應予分論併罰。又被告僅販賣一次少量之安非他命，就販賣第二級毒品，其最輕法定刑為有期徒刑七年，情輕法重，其所為販賣情狀實有可憫恕之處，縱處以最低度刑之七年，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條減輕其刑。至公訴人指被告丙○○另於與不詳年籍綽號「魯蛋」之成年男子，基於共同意圖營利之犯意，於八十八年十月中旬某日，在臺北縣三重市某處，販賣安非他命予不詳姓名之成年人，認此部份被告亦犯販賣第二級毒品罪，並與上開論罪科刑部分，成立連續犯關係云云。查公訴人認被告有該犯行，無非以被告之供述為論據。惟查被告於警訊時係供稱：我替「魯蛋」共販賣過二次安非他命等語（見八十八年十月二十一日警訊筆錄）。於偵查時供稱：之前在（八十八年）十月中旬左右也幫「魯蛋」送過一次，送貨地點在三重，那次只送一小包，不知多少錢等語（見偵查卷第六十一頁背面）。於原審審理時則供稱：：「（你幫魯蛋送，有何好處？）我幫他送過二次，他會免費給我吸（原審八十九年四月十二日、六月九日訊問筆錄）；當時是幫人家收錢，收毒品的錢，是魯蛋要我去收的，我只是幫他收錢之意思，‧‧‧，我的安非他命都是魯蛋給我的，因為我跟在他旁邊幫他做事，所以他會給我安非他命吸，我只幫他送過二次貨，收過一次錢，送貨時他都跟我說這一包紙袋送去給誰，收錢回來再交給他」等語（原審八十九年五月八日訊問筆錄）。依被告上開供述，其係替綽號「魯蛋」之不詳姓名之人賣過或幫忙送過二次安非他命，其中第一次即（八十八年）十月中旬左右那次，被告只供稱送貨地點在三重，只送一小包，但不知多少錢，至於所賣過或幫忙送貨之對象則未明，而所稱該次販賣之數量及價格亦均不明確，公訴人指稱該次係販賣給不詳姓名之人，亦非特定之對象，該次關於販賣之要件即買方之姓名、販賣之價格及出貨數量既均屬不明，自難認確有該次販賣安非他命之犯行，再參以被告於本院審理時已矢口否認有何販賣安非他命營利之犯行，則公訴人所指該次犯嫌，自屬不能證明，惟因公訴人認與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查公訴人指被告丙○○與不詳年籍綽號「魯蛋」之成年男子，基於共同意圖營利之概括犯意，於八十八年十月中旬某日在臺北縣三重市，販賣安非他命予不詳姓名之成年人部分，該部分不能證明被告犯罪，有如上述，原判決未察，併認該部分亦應成立販賣第二級毒品罪，並與上開有罪部分成立連續犯關係，自有未當，又被告係販賣第二級毒品安非他命十六點五公克予丁○○與戊○○，此經被告及丁○○與戊○○警訊時供明，原判決犯罪事實就被告販賣安非他命之數量未經載明，亦有未洽。關於被查扣之被告丙○○交付丁○○尚未用罄之第二級毒品安非他命七小包淨重九‧○二公克，屬丁○○持有中，自應於丁○○施用毒品案中宣告沒收銷燬之，而非在本案宣告，原審認應依同條例第十八條第一項前段之規定沒收並銷燬之，亦有未當。被告上訴雖否認犯罪，並辯稱伊只請人吸用毒品，並未販賣云云。其上訴雖無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告有如事實欄之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度及交付毒品次數，量不多暨坦承轉讓犯行及其次數並綜合其他一切情狀等，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至於在丁○○身上所查得扣案之安非他命七小包（淨重九‧○二公克），係被告丙○○交付丁○○尚未用罄之第二級毒品（見原審丁○○八十八年十月二十一日警訊筆錄），應屬丁○○持有中，自應於丁○○施用毒品案中宣告沒收銷燬之。另丁○○購買安非他命之八千元，業已交付於被告丙○○轉給付予魯蛋，是為共同被告因犯罪所得之財物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，因所得財物為金錢，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，至於其餘款五千元因尚未取得，不生犯罪所得，應予沒收之問題。
七、移送併案（八十九年度偵字第一四八四○號、八十九年度他字第七一三號、八十九年度毒偵字第一五八九號）另以被告基於概括犯意，自八十六年九月間起，至八十七年四月間，連續販賣第二級毒品安非他命十餘次予甲○○施用部分，認亦係涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。經查關於此部分，訊據被告丙○○堅決否認有販賣情事，而查證人甲○○於警訊中陳稱：「（警方當時查獲何人？何物？）查獲我及 莊勝雄 ，並於我上衣口袋內取出吸管一支含有安非他命及皮包內一小包安非他命和吸食器一組。（吸食之安非他命向何人購買？如何購買？價格為何？如何聯絡？）是向綽號『 阿其 』購買，每次多是由我打行動電話0000000000跟他聯絡，之後阿其會跟我約時間、地點，我再前往購買，每次購買一千元。（你總共向阿其買過幾次？各於何時？何地？數量？價錢為何？）共買二次，第一次八十八年十二月中旬，在三重市○○街巷內買一千元，數量不知，第二次八十九年二月三日十五時，在三重市○○街巷內買一千元，數量亦不清楚。（綽號阿其正確年籍為何？如何認識？認識多久？）正確年籍不清楚，是在三重市○○路○○○號便利超商打電玩認識的，認識約二、三年了」等語（見八十九年二月四日警訊筆錄）；在偵查中則供稱：「（扣案之安非他命何人？）是綽號『阿琪』，全名是丙○○所有的；（你身上搜出及車上查獲之安非他命實在否？）身上那一包是丙○○交我轉交給別人，另一包丙○○不小心掉在車上，只有吸管是我的而已，其他均是丙○○所有。（安非他命究竟何人的？） 陳宏琪 所有（見八十九年二月四日偵查筆錄）。（八十九年二月四日查獲之扣案物為何人的？）是丙○○的。（警訊為何稱係 楊毓明 的？）不是他的，我是說我跟楊毓明借車。（你身上和車上所留安非他命都是丙○○的否？）是，我當天跟 楊某 借車，碰到陳某，他要我載他去找朋友，就把安給我，一部份放在他皮包，也就是後來警察在車上查獲之部分，東西都與楊某無關。（丙○○年籍？聯絡方式？）六十九年次，住三重市○○○街○○○巷○號『按：被告丙○○之住址係同市○○街○○○號五樓』。你警訊稱跟綽號『阿其』買安，是否丙○○？是；（共買幾次？）十幾次，都是我打電話給他，他跟我約定地點通常在三重五華街。（價格？）一千五百元買一公克，每次差不多買一公克（見八十九年二月二十三日偵查筆錄）。（提示丙○○照片，是否此人向你買安？）是；（確實是向他買？）是。（時間？）八十八年十一月中、下旬開始，共買十幾次，都以電話聯絡在三重市○○街交易」等語（見八十九年七月二十五日偵查筆錄）」等語。從上所述；，就查獲當時，係證人與案外之他人楊毓明、莊勝雄共同為警查獲，得否以綽號『阿其』者即行推論即係本案被告丙○○？已值懷疑？何甲○○於警訊、偵查中前後就被告真實姓名暨購買次數之屬於買賣之重要部分，前後所供顯不一致。尤其特別強調以查扣之東西均與楊某無關，顯見其係為脫免案外人楊毓明所作隨興陳述之詞。況依常人記憶力觀之，只有隨時間之經過而淡忘，自無因時間之經過，而使記憶更屬清新之理，是實難就此遽認甲○○所陳為真實。再參以證人甲○○於原審
與被告丙○○當庭對質結果，均陳稱互不認識等語（原審九十年二月八日訊問筆錄），雖證人甲○○又稱以被告丙○○是三重國中多我一屆，住三重市○○○街○○○巷○號等（原審八十九年十一月十三日訊問筆錄），惟經調查結果與證人甲○○所陳，顯非相同，因此，並無證據足以證明被告有此部分販賣安非他命給甲○○之行為，此外，亦無其他事證足資證明被告有此部分之販賣事實，附此敘明。該部分既未經起訴，應退還檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十三日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃德煌中華民國九十年八月二十七日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罪之。