裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1052號刑事判決
裁判日期：民國98年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1052號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄戒治所戒治中）選任辯護人 蔡長佑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第595號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命係經政府公告，分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，未經許可不得持有、販賣。先於不詳時、地，主觀上基於營利販售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先行販入海洛因、甲基安非他命，於販入後再伺機尋覓買主以販出。其於民國97年12月23日上午8時30分許（起訴書誤載為97年12月24日），至高雄縣旗山鎮旗山醫院，利用戒毒者前往該處實施毒品替代療法之便，藉機向戒毒者乙○○兜售毒品，其向乙○○稱：如果有要購買毒品，可以跟其聯絡等語（不限於購買海洛因，甲基安非他命亦可），並留下其使用行動電話0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）給案外人乙○○，做為雙方購買毒品之聯絡方式，嗣於翌日上午9時10分許（起訴書誤載為同日），因行跡詭異，為警方在高雄縣○○鎮○○路○○○號旗網網咖前查獲，並當場扣得身上海洛因11包（合計毛重3.3公克）、甲基安非他命1包（毛重0.3公克），（持有、施用毒品部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另行聲請觀察、勒戒，目前送強制戒治中）後警方帶被告回高雄縣政府警察局旗山分局製作筆錄時，發覺其所使用之前揭手機一再作響（來電號碼為0000000000號），追查後，並於同日上午10時許，在高雄縣旗山醫院前尋獲欲向被告購買海洛因之案外人乙○○，復對案外人乙○○進行查證後，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物成品檢驗鑑定書，法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室鑑定書各1份，分別為凱旋醫院、調查局依檢察機關概括授權囑託（參照臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊），執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第
159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人乙○○、戊○○於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可考（參偵一卷第10、34頁），而被告及其辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院並查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，從而，證人乙○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。
㈢又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚
或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15
9條之3第3款定有明文。查證人乙○○於警詢中所證述內容，係審判外所為之陳述，為傳聞證據，而證人乙○○經本院就其住所合法傳喚、拘提，均未於本院審理期日到庭等情，有送達證書及拘提報告書在卷可稽，足見證人乙○○於審判中有所在不明而傳喚不到之情事，另證人乙○○於警詢中所為之陳述，係就其親身經歷，且在知悉相關訴訟上權利後所述，另查無非任意性取供各情，具有可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實存否所必要，從而，本院應認證人乙○○於警詢中之陳述，有證據能力。
㈣再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決後述所引用供述形式之文書證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。
㈤卷附現場照片5張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片
傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第
128號判例亦可參照。
四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以證人乙○○之證述、通聯調閱查詢單、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、調查局濫用藥物實驗室鑑定書及扣案海洛因11包、甲基安非他命1包等為其論據。訊據被告甲○○固坦承於上開時、地，持有扣案海洛因、甲基安非他命毒品而為警查獲之事實，惟堅詞否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：其並未於查獲前一日前往旗山醫院告知乙○○可撥打其電話購買毒品之訊息，而係在案發前2個星期因欲與乙○○合資購買毒品，始將其行動電話號碼告知乙○○，之後為警查獲時，乙○○雖有撥打其上開行動電話並表明欲購買毒品之訊息，但該通電話是員警所接聽，其並未曾與乙○○達成販賣毒品之合意，至扣案毒品係查獲當天凌晨2時向「阿德」之男子所購得，目的係為供己施用，故其並無販賣第一、二級毒品犯行等語。經查：
㈠被告於97年12月24日上午9時10分許，在高雄縣○○鎮○○
路○○○號旗網網咖前，因持有海洛因11包、甲基安非他命1包而為警查獲，經警帶被告回高雄縣政府警察局旗山分局製作筆錄時，適有乙○○以0000000000號手機撥打被告所持用之0000000000號手機，員警因而於同日上午10時許，在高雄縣旗山醫院前查獲乙○○等情，業據證人乙○○於警詢、偵查中、證人即本案查獲員警戊○○於偵查、本院審理時證述明確，並有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可按，是此部分之事實，堪以認定。
㈡公訴意旨認被告涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，係以被告基
於營利之意圖，而於不詳時、地，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等為其論據（參本院二卷第19頁）；惟查本件扣案之海洛因11包，經送驗後合計淨重僅0.88公克，甲基安非他命1包，經檢驗後淨重僅0.073公克，有上開鑑定書存卷可參，足見數量甚微，本難以之作為被告主觀上有販賣第一、二級毒品營利意圖之依據；且被告向有施用毒品海洛因、甲基安非他命之習慣及紀錄，本次查獲之驗尿結果亦呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，並經本院裁定送觀察勒戒、強制戒治等情，業據被告自承不諱，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院98年度審毒聲字第141號裁定附卷可佐，足認被告辯稱：扣案毒品係其自己要施用方購入等語（參警卷第7頁），尚非與常理有何違誤；況公訴人亦未指明被告於何時、地，意圖營利而購入數量多寡之海洛因及甲基安非他命，本院自難僅以查獲之少許數量海洛因及甲基安非他命，即認被告主觀上有營利販賣第一、二級毒品之意圖，亦無從據以認定被告係基於販售以牟利之意而購入第
一、二級毒品。㈢公訴意旨又指稱：被告於97年12月23日上午8時30分許，在
旗山醫院留其所使用之0000000000號手機予乙○○，並向乙○○表示「如果有要買毒品（不限於購買海洛因），可以打電話給他」，顯見被告主觀上確有販賣第一、二級毒品營利之意圖云云；惟按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行。亦即販賣毒品，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院98年度臺上字第3885號判決參照）。本件被告於97年12月23日上午8時30分許，在旗山醫院留其上開行動電話予乙○○，並向乙○○表示有毒品可供買賣之情，業據證人乙○○於警詢、偵查中證稱：其在旗山醫院遇見被告，被告就留下行動電話門號並向其表示如果要買毒品可以撥打該支電話，在此之前，其從未撥打電話予被告或向被告購買毒品等語明確（參警卷第10～11頁，偵一卷第9頁），且觀之證人乙○○所持用0000000000號行動電話門號之通聯紀錄，確於97年12月23日8時41分有與被告所持用0000000000號行動電話通聯，且其通聯秒數係「0」等情，有中華電信通聯資料查詢1份在卷可查（參偵一卷第11～12頁），顯見被告於當日確有留存其行動電話門號予證人乙○○，並藉由以證人乙○○行動電話撥打其行動電話之方式，使證人乙○○之行動電話留存被告上開行動電話號碼之紀錄，故方有通話秒數係「0」之通聯紀錄情形顯現；再參以證人乙○○上開行動電話於97年12月23日前均未曾有與被告上開行動電話聯繫通聯紀錄之事實，有上開通聯紀錄在卷可參，足徵證人乙○○證述被告於上開時、地留存其所使用之0000000000號手機予證人乙○○等語，應屬真實；至於證人即被告友人丁○○固到庭證述其於97年12月23日上午8時10分許至被告住處載被告前往地檢署辦事，返家時已是同日上午11時許，被告於同日上午未曾至旗山醫院云云，與上開本院認定之事實不符，應屬迴護被告之詞，殊無可信。惟縱認被告確於上開時、地，曾留存其所使用之0000000000號行動電話門號予證人乙○○，然關於被告係販賣何種毒品予乙○○、其交易方式、次數、重量、價格等，因雙方於該日均未有具體之敘述，足徵被告與證人乙○○尚未就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，自難認被告上開所為已著手於販賣第一、二級毒品之構成要件行為。
㈣公訴意旨另指稱：被告於97年12月24日上午9時10分許為警
查獲後，在旗山分局製作筆錄時，適有證人乙○○因欲向被告購買毒品，而以其0000000000號手機撥打被告所持用之0000000000號手機，而在同日上午10時許，在高雄縣旗山醫院前為警查獲，足認被告確有販賣第一、二級毒品之犯行云云；惟查被告於97年12月24日上午9時10分起至同日上午9時25分止，在高雄縣○○鎮○○路○○○號前為警查獲，並帶回旗山分局製作警詢筆錄之事實，業據證人戊○○於本院審理時證述明確（參本院二卷第52頁），並有職務報告、高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄所載「執行時間」、「執行處所」在卷可查（參警卷第1、13頁），顯見被告於97年12月24日上午9時10分起即處於警力拘束之下，故被告在為警拘束之情形下，主觀上是否仍能萌生販賣毒品之意圖及犯意，本即有疑；且證人戊○○於本院審理時亦證稱：在警局製作筆錄時，被告的電話一直響，其請被告接電話，並將耳朵靠在電話旁聽，被告答了一聲「喂，我是」後，就聽見乙○○向被告稱「 小馬 我要跟你買一支大支的，我在814超商」等語，其研判「大支的」就是海洛因新臺幣1,000元，於是便與巡佐一起帶被告前往旗山醫院814超商，利用電話回撥功能，而查獲當時響起電話之乙○○，乙○○當時也承認打電話的目的就是要買毒品等語（參本院二卷第52～53頁），姑不論實際接聽電話之人係被告抑或如被告所稱係員警戊○○，然依證人戊○○上開證述，可知縱認當時實際接聽電話者係被告，惟被告係在員警指示下而接起電話，顯非出於其本意而與撥打電話之人通話；再參諸被告於電話中除陳稱「喂，我是」外，其餘「大支的」、「814超商」等語均係乙○○所陳述，益徵被告主觀上並未與證人乙○○有何就買賣毒品之重要內容達成契約合致之意思，是被告於上開時、地，既無與證人乙○○聯繫磋商買賣毒品重要內容之意思，揆諸前揭說明，本院自難認被告有何販賣第一、二級毒品或著手販賣第一、二級毒品予證人乙○○之事實。
㈤另證人戊○○又證稱：其接獲線報稱旗山醫院有位綽號「小
馬」之人專門販賣毒品予替代療法之受治療人，還會提供留有電話之名片宣稱什麼毒品都有在賣，查獲當天其又接獲「小馬」在延平路附近出現且在兜售毒品之線報，於是就前往旗山醫院附近巡視，剛好看見被告蹲在那邊，車底下還有藏有海洛因之香煙盒，便上前盤查被告，才知道原來「小馬」就是被告等語（參本院二卷第51頁）。然本件除證人戊○○上開證述外，並無其餘證人之指述或其他足以證明被告有販賣第一、二級毒品之事證在卷可查，且員警復未扣得其上開證言所稱「小馬」所散發之名片，檢察官亦未能舉證說明被告在旗山醫院兜售毒品予替代療法之受治療人之相關證人證詞或其他證據以供本院調查審認，自難僅以證人戊○○上開聽聞，即推認臆測被告有販賣第一、二級毒品或主觀上即有販賣第一、二毒品營利意圖之事實。
五、綜上所述，本件檢察官所舉證據，尚無從證明被告有何意圖營利，而販賣第一、二級毒品之事實，自難據以販賣第一、二級毒品罪相繩，本件檢察官認被告涉上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，爰依前開之說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年11月25日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官謝琬萍法官王俊彥如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國98年11月25日
書記官鄭永媚