裁判字號：臺灣高雄地方法院105年重訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度重訴字第7號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告羅亦揚指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9688號、104年度偵字第14636號），本院判決如下：
主文羅亦揚共同犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年日數比例折算。扣案如附表所示之物均沒收；又犯非法製造刀械罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號⒈所示武士刀壹把（刀械編號：00000000000－000號）、附表編號⒉所示非農用掃刀壹把（刀械編號：00000000000－000號）均沒收；又共同犯非法製造空氣槍罪，累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號⒈所示空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。應執行有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣壹佰肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年日數比例折算。扣案如附表所示之物、附表編號⒈所示武士刀壹把（刀械編號：00000000000－000號）、附表編號⒉所示非農用掃刀壹把（刀械編號：00000000000－000號）、附表編號⒈所示空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
事實
一、羅亦揚有毒品、竊盜、違反藥事法等多筆犯罪經法院判刑確定並入監執行之紀錄，其後開行為前最近一次經徒刑執行完畢之情形如下：
㈠民國98年間因施用第一級、第二級毒品2罪，經本院98年度
審訴字第3083號依序判處有期徒刑9月、4月，定執行有期徒刑11月確定，於99年12月27日入監執行。
㈡99年間因轉讓第一級毒品及違反藥事法案件，經本院99年度
訴字第1696號依序判處有期徒刑2年、1年，應執行有期徒刑2年10月確定。
㈢100年間因施用第一級、第二級毒品罪，經本院100年度審
訴字第376號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，並與上開㈡部分所示之刑，合併經本院101年度聲字第781號裁定應執行有期徒刑3年11月確定，而與前開㈠部分所示之刑接續執行，於103年6月5日因縮刑假釋出監付保護管束，依指揮書原應於104年5月7日期滿（嗣已經撤銷假釋）。
二、詎其在前開假釋期間內，並依其經核准開始假釋之時間為基準，有可認為經徒刑執行完畢之情形後五年內，復有如下行為：
㈠羅亦揚基於在公眾得出入場所賭博，及意圖營利供給賭博場
所、聚眾賭博之集合犯意，自103年6月6日起，至104年
4月10日，即後開為警查獲之日止（起訴書另以其期間尚包括稍早自97年年中某日起，迄至99年9月30日止部分，後詳述），以其與家人同住而經編制門牌為高雄市○○區○○路○○○○○○○○○○○號房屋（結構連貫之透天建築，內部打通相連）之住所中，位在上開門牌號碼171之1號部分之
4樓處，作為賭博場所，經營俗稱六合彩之賭博，以核對當期香港地區六合彩開獎號碼之射倖性事實決定輸贏，提供「二星」、「三星」2種選擇予不特定賭客以電話或傳真方式下注簽賭，簽賭金為每注新臺幣（下同）83元至85元，約定賭客如簽中「二星」者，可得彩金5,700元；簽中「三星」者，可得彩金57,000元，羅亦揚於接受簽注後，並先對賭客選號之中獎機率進行評估，就其認為中獎機率大者，即以每注抽取7、8元之代價轉給以「楊小姐」、「 阿文 」稱呼，而與之有前開共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯意聯絡及行為分擔之不詳姓名成年人承作，否則即自行承擔勝負與賭客對賭之方式為之，據此牟利。
㈡又其明知具有殺傷力之武士刀、非農用掃刀，係槍砲彈藥刀
械管制條例所規定列管之管制刀械，不得非法製造、持有，竟基於製造並持有管制刀械之犯意，於104年2月間，在坐落高雄市○○路之某刀具店，依序以2,680元、1,800元之價格，購得均未經開鋒、不具殺傷力之武士刀，及可經拆組收合成棍狀收存之非農用掃刀各1把後，旋自行以砂輪機等工具（未經扣案）研磨開鋒之方式，加工製造成為刀刃鋒利，並均具有殺傷力而屬於公告列管查禁之武士刀（刀械編號：00000000000-000號）如附表編號⒈所示，及非農用掃刀（刀械編號：00000000000-000號）如附表編號⒉所示，繼而均藏置在其上址住處而無故持有之。
㈢另羅亦揚明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條
例所列管之管制物品，不得非法製造、持有，竟基於製造並持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於104年3月間某日，在坐落高雄六和夜市一帶之某玩具店（據其聲稱店名為「允泰玩具店」，因涉及他人之犯罪，應由檢察官另案查明確認並依法辦理），購買仿美製M16自動步槍外形製造、原價13,000元之不具殺傷力空氣長槍1枝，並以分別加價500元、1,50
0元，即含槍合計15,000元（另附贈供射擊鋼珠4罐）之代價，委由與其有前開共同製造具有殺傷力空氣槍犯意聯絡及行為分擔之不詳姓名成年店員，當場為該槍枝更換彈簧及換裝大型空氣鋼瓶以提昇效能，使成為具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）如附表編號⒈所示，完成後，亦藏放在其上開住處而無故持有之。
三、嗣為警依據線報，向本院聲請核發搜索票，並持以於104年
4月10日下午6時許，至羅亦揚上開住處執行搜索，當場查扣羅亦揚所有如附表所示，分別供前開賭博所用、預備及所得之傳真機2臺、電話1臺、計算機1臺、印章9個、六合彩手冊4本、帳冊資料夾2本（六合彩簽注單178張）、六合彩通告42張、六合彩空白用紙9張、六合彩倍數表2張、六合彩簽注單221張、六合彩價目表1張、六六大順彩金（彩金660元）、一路發彩金（彩金1,680元）、六層櫃1個（內有「阿文」及「楊小姐」之六合彩簽注單174張）、監視器主機及螢幕各1臺、監視器鏡頭2個（長短各1個）；如附表所示武士刀1把、非農用掃刀（棍刀）1把；如附表改造仿M16步槍造形之空氣長槍1枝、鋼珠4罐、鋁板1片；及其因另案持有之吸食器1組、夾鏈袋1包、磅秤
1個、殘渣袋1個（涉犯施用毒品部分另案檢察官偵查起訴）等物而查獲。
四、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、鑑定報告部分：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：⒈就鑑定事項有特別知識經驗者。⒉經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。則：㈠卷附內政部警政署刑事警察局依高雄市政府警察局鹽埕分局
移送，就本件扣案空氣槍進行鑑定而作成之104年5月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷㈠第36頁正、反面），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書為刑事訴訟法第15
9條第1項規定之例外情形，應有證據能力。㈡卷附高雄市政府警察局依所屬鹽埕分局移送，就本件扣案刀
械進行鑑定而作成之104年4月24日高市警保字第00000000
000號函（警卷㈡第45頁、第46頁），及其附件高雄市政府警察局刀械鑑驗登記表4張（警卷㈡第47頁至第50頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市政府警察局係臺灣高雄地方法院檢察署關於「刀械鑑定」業務概括選任之鑑定機關，有臺灣高雄地方法院檢察署93年9月1日第0000000000號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關（團體）名冊」附卷可按，則上開鑑定函及附件為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，亦有證據能力。
二、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告羅亦揚及辯護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第33頁、第34頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
三、非供述證據部分：卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分
(壹)有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠基本事實部分⒈訊據被告羅亦揚於警詢、偵訊及本院審理時，對其前揭經營
俗稱六合彩賭博與賭客對賭，並供給賭博場所、聚眾賭博而據以牟利；及附表所示武士刀、非農用掃刀，附表所示空氣槍，乃其分別購買取得、持有，嗣並為警依法搜索而連同其他扣案之物一併查獲如上等情，均自陳不諱（警卷㈠第
5頁至第12頁；偵卷㈠第5頁、偵卷㈡第39頁至第41頁；本院卷第32頁、第33頁、第69頁至第71頁），並有本院104年聲搜字632號搜索票（警卷㈠第30頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄（警卷㈠第31頁、第32頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局扣押物品目錄表（警卷㈠第33頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局扣押物品收據（警卷㈠第34頁）、被告羅亦揚簽署之自願搜索同意書（警卷㈠第35頁）、與被告同住上址之人即被告父親 羅登棧 簽署之自願搜索同意書（第36頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表（警卷㈠第40頁、第41頁）、槍枝外觀及測試情形照片8幀（警卷㈠第42頁、第43頁）、被告羅亦揚所繪製之現場屋內剖面圖（警卷㈠第50頁）、執行搜索採證照片6幀（警卷㈠第51頁至第53頁）、執行搜索採證照片18幀（警卷㈠第54頁至第62頁）、高雄市政府警察局104年4月11日警鑑槍字第70號槍枝初步檢試報告表（警卷㈡第36頁、第37頁）、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料（警卷㈡第39頁）、槍枝外觀照片12幀（警卷㈡第40頁、第41頁）、搜索照片31幀（警卷㈢第42頁至第57頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局104年4月20日高市警鹽分偵字第00000000000號函（偵卷㈠第23頁）、刑事案件證物採驗紀錄表（偵卷㈠第24頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局104年4月14日高市警鹽分偵字第00000000000號函（偵卷㈠第25頁）、臺灣高雄地方法院檢察署104年度檢管字第2148號扣押物品清單（偵卷㈠第41頁）、扣押物品照片2幀（偵卷㈠第42頁）、臺灣高雄地方法院檢察署104年度槍保字第92號扣押物品清單（偵卷㈠第47頁）、臺灣高雄地方法院檢察署104年度彈保字第79號扣押物品清單（偵卷㈠第48頁）、臺灣高雄地方法院檢察署104年度檢管字第02147號扣押物品清單（偵卷㈡第13頁、第14頁）、扣押物品照片3幀（偵卷㈡第16頁、第17頁）、臺灣高雄地方法院檢察署104年度檢管字第2173號扣押物品清單（偵卷㈡第18頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局104年6月29日高市警鹽分偵字第00000000000號函（偵卷㈡第31頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄（偵卷㈡第32頁正、反面）、高雄市政府警察局鹽埕分局扣押物品目錄表（偵卷㈡第33頁、第34頁）、高雄市政府警察局鹽埕分局扣押物品收據（偵卷㈡第35頁）、本院105年度院總管字第171號扣押物品清單（本院卷第19頁至第21頁反面）等物在卷可稽。
⒉上開扣案如附表編號⒈、⒉所示武士刀、非農用掃刀及附
表編號⒈所示空氣槍，分別為槍砲彈藥刀械管制條例規定列管之刀械，及可發射鋼珠而具有殺傷力之空氣槍等情，除據被告羅亦揚於本院審理時坦認在卷（本院卷第32頁、第33頁、第69頁至第71頁），並經鑑定人鑑定如下：
⑴刀械部分
扣案如附表所示刀械，經鑑定人高雄市政府警察局鑑定，並以卷附該局104年4月24日高市警保字第00000000000號函暨附件高雄市政府警察局刀械鑑驗登記表4份（警卷㈡第45頁至第50頁）敘明：
①武士刀部分－
所鑑驗刀械編號00000000000-000（即附表編號⒈所示武士刀），鑑驗全長60公分、刀柄長27公分、刀刃長43公分（開鋒40公分、未開鋒3公分）、刀刃金屬製成、刀刃寬2.5公分。外觀與「槍砲彈藥刀械管制條例」第4條第3款圖例㈠武士刀相似，依「高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗規範重點提要」管制武士刀，刀柄長需15公分（含）以上、刀刃長需35公分（含）以上、刀刃開鋒，鑑驗結果符合管制刀械標準，故認定「屬」槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械（警卷㈡第45頁、第47頁、第48頁）。
②非農用掃刀部分（棍刀）－
所鑑驗刀械編號00000000000-000（即附表編號⒉所示非農用掃刀），鑑驗全長94.5公分、刀柄長56公分（2柄以螺旋方式鎖緊成加長刀柄）、刀刃長38.5公分（開鋒36公分、未開鋒2.5公分）、刀刃金屬製成、刀刃寬1.8公分。外觀與內政部90年11月20日台內警字第0000000號「刀械查禁公告」圖例㈡非農用掃刀相似，鑑驗結果符合管制刀械標準，故認定「屬」槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械（警卷㈡第45頁、第46頁、第49頁、第50頁）。
⑵槍枝部分
扣案如附表編號⒈所示槍枝，經鑑定人內政部警政署刑事警察局依「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」等科學方法（偵卷㈠第38頁正、反面）鑑定，並以該局104年
5月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書說明：送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑7.9314mm、質量2.060g）最大發射速度為16
8.5公尺／秒，計算動能為29.24焦耳，換算其單位面積動能為59.18焦耳／平方公分。依據司法院秘書長81.6.11秘台廳㈡字第6985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準等語。並以日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；及該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層等數據資料供參（偵卷㈠第36頁、第37頁），客觀上自堪認定為具有殺傷力之槍枝。
⒊綜上所述，被告羅亦揚就被訴以前揭方式經營並參與六合彩
賭博，及持有扣案具殺傷力之管制武士刀、非農用掃刀，與具有殺傷力空氣槍部分之事實自白，並有上列事證可資佐憑，堪認所述與事實相符，是此部分犯行均堪認定。
㈡爭執事實部分⒈被告之供述：
⑴訊據被告羅亦揚於警詢時，就扣案武士刀、非農用掃刀部分
，原自承：伊購買時，該刀械沒有開封（鋒），是伊自己去五金行買磨刀石，回家自己將刀子磨至開封（鋒）；伊認為刀子沒有開封（鋒）就不像刀子等語（警卷第8頁）。就空氣槍部分，亦坦承：伊的興趣是玩槍，所以自己買了原型的空氣長槍，回家在自己房間內改造相關動力零件。伊將M16長槍內的復進簧擊桿之彈簧，改成磅數較高之彈簧，這樣就可以提高發射物（鋼珠）的初速，另外將瓦斯鋼瓶換成大瓶的，這樣一次可以打比較多發等語（警卷第7頁）。
⑵嗣於本院審理時，則翻異前詞，除矢口否認有製造管制刀械
之犯行，並辯稱：扣案兩把刀械在買來時就是這樣，伊沒有作任何加工云云（本院卷第35頁）外；就所涉製造空氣槍部分之犯行則改稱：本來伊買的時候瓦斯鋼瓶是小瓶的，但老闆說這個容量不多，因此店家有推薦，說是大瓶內的填充物可以打的比較久所以伊就買成大瓶，店家也就當場幫伊換成大瓶的。大、小瓶價格相差1,500元，該槍售價原來是13,000元，因此再加1,500元。另外店家同時也幫伊換了彈簧，在購買當時，除了前述大瓶的可以打得較久外，店家跟伊說彈簧原廠比較不堅固，就說加了500元，伊同意加錢買，店家就蹲在地上幫伊換好彈簧、大瓶鋼瓶後，再將槍枝交給伊等語（本院卷第69頁反面）。
⒉本院之判斷：
⑴刀械部分
扣案如附表所示武士刀、非農用掃刀各1把，係已經研磨銳利呈開鋒狀態之管制刀械，除據前述鑑定人鑑定如上，嗣經本院於審理時，當庭親自勘驗測試，其刀鋒銳利程度確可輕易將受測紙張劃破，甚為鋒利（本院卷第61頁）。被告上開於本院審理時，就該等刀械呈現已經研磨開鋒之狀態，雖辯稱於購置時即已存在，不曾另行加工云云。然經本院勘驗所見，上開武士刀之設計精美，除刀面係以精緻拋光處理而光亮如鏡外，刀鋒部分猶全程紋以波浪型之刀紋為飾，堪認其原始設計確有供收藏擺飾之功能，惟依其客觀呈現之保存狀態觀之，僅稍加注意，即可明顯發現其刀身左側原本製作精美如鏡之刀面上，卻有多條走向約略一致，並均略呈弧形之刮損痕跡分布，與原本精美之刀身設計，極不相稱。依其分布及呈現情形，顯係欠缺專業之人以砂輪機開鋒研磨時，不慎為高速運轉之砂輪邊緣刮擦所生之工具痕。另細看其刀鋒邊緣，亦時可發現有欠缺精細加工所致之研磨痕跡；又其相同呈現之多條弧狀刮痕及研磨損傷，亦明顯存在於上開非農用掃刀刀身，甚至同一刮痕由刀面部位連貫延伸至位在凹處之血槽底部，亦遭波及，顯非原本製造完成時所應有之情形，有本院勘驗筆錄及照片數幀附卷可參（本院卷第61頁反面、第72頁以下照片），堪認均係由非專業之人於加工研磨之過程中所致。衡情，被告羅亦揚就其在坐落市區道路並設有正式店面之專賣店家購買上開刀械之目的，既聲稱係專為觀賞之用，其購買付出之代價，猶高達2,680元及1,800元，則苟如所辯，該兩把刀械於店家出售時，即已呈現上開諸多因研磨不慎而造成之工具刮痕，明顯程度猶將原本精緻設計拋光之刀面作功破壞無遺，則果有店家仍敢於將此嚴重瑕疵商品置於貨架供作玩賞之精品出售，又豈有以觀賞為目的之買家願予購置，遑論花費金額復高達千餘元至數千元之譜，是被告羅亦揚此部分所辯，顯與一般事理大相逕庭，不足採信。其前述於警詢中自承購得扣案刀械後，始自行研磨開鋒等語，與上述客觀呈現之情節相合，堪信為真。
⑵槍枝部分
扣案如附表所示空氣長槍，依其外型係仿M16步槍製造，兼具模擬、玩賞功能，並以氣體鋼瓶提供動力供射擊鋼珠使用，與一般合法經營商家所販售，供玩家玩賞使用而不具殺傷力之玩具槍枝相當，並有異於為供犯罪使用而傾向採取具有強大殺傷力之火藥動力，且較不重視外觀造型細節之設計者，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，客觀上堪認其原本生產並供依循合法店家通路販售所設計之狀態，係採謹慎控制射擊動能於法定上限範圍以內，尚未達於主管機關認定具有殺傷力之標準，而被告羅亦揚供稱購買上開空氣長槍，係在市區合法經營之玩具店內所為等情，堪信為真。茲被告於警詢中及本院審理時，就其改造上開槍枝究係自行進行，抑或經不肖店員遊說後，始同意加價並委託為之等情節，說詞固有不一，然其前後所述關於購買槍枝並予改造之動機，係因原有玩槍之興趣使然一節，既無不合。衡諸其在本院審理時，就具體換裝空氣鋼瓶及彈簧所需費用及程序，既能逐一詳述，而該等作業之目的，復在增進槍枝性能，技術上亦有其對精準正確施作之要求及一定之危險性，尚非一般人所能或所宜為之，嗣其經改裝後呈現之狀態，果經鑑定認為有相當之殺傷力，亦如前述。兩相對照，自以被告於本院審理時之供述，即加價委由店員改裝之說法，較為可信。其先前於警詢中關於自行安裝之說詞，應係案發之初，未及深思，為避免貿然供出實行共犯而招致不利等考量使然。至於被告羅亦揚就其上開委託店員換裝彈簧之原因，固含混聲稱係據該店員表示可以較為「堅固」云云，然姑不論彈簧強度之於空氣槍而言，係主導擊發彈丸推力之決定關鍵，乃被告羅亦揚身為正常之成年人，並自承以玩槍為興趣者所不能諉為不知者。況依常理，一般商人於販售商品時，其強調商品為全新出廠，並有相當之保固尚唯恐不及，豈有自曝商品不夠「堅固」，尚要求顧客另行支付高達500元之代價而僅為購買彈簧以維持原本即應具備之功能。是被告此部分所辯，亦不足採，其為改造上開空氣槍，使具備較強之動能，並逾越擊發動能之限制標準而具備殺傷力一節，堪予認定。
⒊綜上所述，被告羅亦揚為使扣案武士刀、非農用掃刀及空氣
長槍具備殺傷力，而積極以自行或委託他人著手為前開開鋒及改造行為之事實及結果，亦均堪認定。是本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠適用之法律原則⒈按刑法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之
場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第265號裁判意旨參照）。又刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。而私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪（司法院（77）廳刑一字第615號、（79）廳刑一字第309號函示研究意見均採同一見解）。另按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決意旨參照）。
⒉又槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管之刀械，係指武士刀、
手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款定有明文。而上開規定列管之刀械，既均以具備殺傷力為要件，則其以「開鋒」方式使原本未經研磨銳利之刀械形成殺傷力，自應認為係製造管制刀械之行為，卷附內政部警政署105年2月26日警署保字第0000000000號函同此意旨，堪供參照。另槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度臺上字第2857號判決參照）。
㈡成立罪名及罪數⒈賭博部分（事實欄㈠所示）
被告羅亦揚如事實欄㈠所示，基於營利之意圖，提供場所，供不特定人藉由電話、傳真簽賭之方式，聚集眾人之財物，以香港六合彩開獎號碼輸贏之不確定機率決定財物之得喪，而與賭客對賭財物之行為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營利聚眾賭博罪。其與「楊小姐」、「阿文」等成年人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告羅亦揚上開提供場所供給不特定之人聚眾賭博之型態，本質上具有反覆、延續之特質，依社會通念，係具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認為成立一罪。又被告羅亦揚所為意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及與賭客對賭財物之行為，乃本於一賭博犯意而為之數個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開3罪名，應依刑法第55條想像競合犯之例，從一情節較重之共同意圖營利聚眾賭博罪處斷。
⒉刀械部分（事實欄㈡所示）⑴被告羅亦揚如事實欄㈡所示，將原本未經開鋒、不具殺傷
力之武士刀、非農用掃刀，以研磨開鋒之方式予以改造，創設其殺傷力而成為管制刀械之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項之非法製造刀械罪。其製造刀械後復持有之，該持有之行為為製造之行為所吸收，不另論同條例第14條第3項之非法持有刀械罪。又被告同時購買並以一行為製造武士刀及非農用掃刀，因非法製造刀械罪所保護者乃單一之社會法益，是其此部分犯罪尚無侵害數法益情事，僅成立一個非法製造刀械罪。
⑵按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯
罪事實，應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象（最高法院104年度臺上字第1281號判決參照）。公訴意旨於起訴書證據並所犯法條欄內，對於被告此部分所犯罪名，雖僅列以槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可持有刀械罪。然依其犯罪事實欄內就此部分起訴事實之描述，既已載明其「隨後將刀刃磨利，使成為…經公告列管查禁之武士刀、非農用掃刀」等語（起訴書犯罪事實欄㈢第6行至第8行），顯已就其非法製造刀械之行為起訴，揆諸前開說明，本院自應一併審究，附此敘明。
⒊槍枝部分（事實欄㈢所示）
被告羅亦揚如事實欄㈢所示，將原本不具殺傷力之空氣長槍，以委託他人換裝上開配件，提昇擊發彈丸之動能，使成為具有殺傷力之空氣槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造空氣槍罪。其製造空氣槍後復持有之，該持有之行為為製造之行為所吸收，不另論同條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。被告羅亦揚就上開非法製造空氣槍罪，與前述不詳姓名之成年店員間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒋罪數部分
被告羅亦揚前開所犯共同意圖營利聚眾賭博罪、非法製造刀械罪、共同非法製造空氣槍罪，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件有異，應成立數罪並予分論併罰。
㈢刑之加重減輕部分⒈累犯部分（刑法第47條）⑴按：①二以上徒刑之執行，宜以核准開始假釋之時間為基準
，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。②裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。最高法院104年4月21日104年度第7次刑事庭會議㈡修正同院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照。
⑵被告羅亦揚為前揭犯行前，有另案經徒刑執行之情形如下：
①98年間因施用第一級、第二級毒品2罪，經本院98年度審訴字第3083號依序判處有期徒刑9月、4月，定執行有期徒刑11月確定，於99年12月27日入監執行；②99年間因轉讓第一級毒品及違反藥事法案件，經本院99年度訴字第1696號依序判處有期徒刑2年、1年，應執行有期徒刑2年10月確定；③100年間因施用第一級、第二級毒品罪，經本院100年度審訴字第376號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，並與上開②部分合併經本院101年度聲字第781號裁定應執行有期徒刑3年11月確定，並與前開①部分所示之刑接續執行，於103年6月5日因縮刑假釋出監付保護管束，依指揮書原應於104年5月7日期滿，茲依其經核准開始假釋之時間為基準，距離入監執行日即99年12月27日，已經執行3年6月又10日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按，依其情形，除上開①部分所示11月之有期徒刑已經執行完畢，就②、③部分所示諸罪中，亦足認為已經有徒刑執行完畢者，是依其前開經核准開始假釋之時間為基準，被告羅亦揚本件所犯3罪，乃受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依累犯之規定，加重其刑。⒉製造空氣槍情節輕微部分（槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
6項）就被告羅亦揚前開製造空氣槍部分，其所造扣案空氣槍固經鑑定具有殺傷力，然其經試射測得所得數值，經換算單位面積動能為59.18焦耳／平方公分，逾前述足以穿入人體皮肉層而經作為殺傷力判定標準20焦耳／平方公分之數值，雖屬顯明，然相較於同屬管制之列而動輒具有上百焦耳／平方公分擊發動能之情形，尚有相同歧異，應認其情節輕微，並依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，減輕其刑。⒊被告羅亦揚就所犯非法製造空氣槍部分，兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減。
三、科刑部分：爰以被告羅亦揚前開所犯各罪之罪責為基礎，就：⑴聚罪賭博罪部分－其以經營六合彩賭博之形式、簽賭之數額；以在上開自宅住處內經營，對於社會善良風俗所生影響之程度；使用電話或傳真方式接受簽賭之便利性及作業範圍甚大；犯罪時間自103年6月6日起，至104年4月10日為警查獲止，持續長達約10月；犯罪所得財物之數額，及其犯罪後均坦承犯行之態度。⑵製造刀械罪部分－其以購置後，自行研磨開鋒方式製造刀械而犯罪之手段；製造刀械之數量兩把，種類為武士刀及非農用掃刀，均屬刀械中向來用為搏鬥之強兵器，攻擊運使之效用極佳，其中武士刀部分甚至因而曾經其源始國日本作為軍用制式配置武器，殺傷力及威嚇效果甚高；並以收藏於上開經營六合彩賭博、往來份子複雜之住處，苟有偶發事件，對於法益隱存之危險程度不容輕忽。⑶製造槍枝部分－除就擊發動能部分，已經依前開規定作為情節輕微而減輕其刑之要件評斷，不另為重複評價者外，另審酌其以玩具店購得之空氣長槍改造槍枝之手段，以委託店員代為換裝槍枝配件，提昇射擊效能之分工行為方式；並以放置上址住處而持有，對於法益隱存危險性之高低等節。又審酌被告羅亦揚之年齡、身分、品行、教育程度等個人條件，其為00年0月00日出生、受有專科肄業教育程度、以經營進口肉品為業，前有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，除上開構成累犯要件之執行紀錄已如前述，不再重複評價者外，尚有：⑴93年間因施用第一級、第二級毒品2罪，經本院93年度訴字第1730號判處有期徒刑7月、3月，定執行刑9月確定，於94年1月13日入監執行；⑵93年間因施用第一級、第二級毒品2罪，經本院93年度訴字第2888號判處有期刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；⑶94年間因竊盜案件，經本院94年度簡上字第452號（94年度簡字第2734號）判處有期徒刑6月確定，並與上開⑵部分合併經本院94年度聲字第3133號裁定應執行有期徒刑1年5月，並與前開⑴部分所示之刑接續執行，於95年8月16日因縮刑假釋出監付保護管束，依指揮書於95年12月31日因保護管束期滿而執行完畢；⑷99年間因妨害公務案件，經本院99年度訴字第413號判處拘役55日確定，於102年9月25日入監執行後，以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按，素行欠佳，並考量其犯罪後之態度及其他一切情狀，而以：
㈠就被告所犯①聚眾賭博罪之徒刑部分，及所犯②非法製造刀
械罪、③非法製造空氣槍罪之徒刑及罰金刑部分，各宣告如
主文所示之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準。㈡就所犯聚眾賭博罪之罰金刑部分，審酌被告於警詢中自承其
上開犯罪期間（103年6月6日起，至104年4月10日止；惟因其最後1日即為警查獲日，僅計算至104年4月9日，合計日期共309日），連同後開不另為無罪諭知部分（自97年7月1日起算，至99年9月30日止，合計日期共822日），共計因經營前開內容之賭博而淨賺約500萬元（警卷第11頁），茲按比例換算其本件賭博犯罪所得數額約136萬6,
048元（500萬元×〔309日÷（309日+822日）〕≒1366,047.7元；四捨五入計算至整數位），並依刑法第58條後段規定，按其所得利益酌量加重而宣告併科罰金新臺幣100萬元，並諭知易服勞役之折算標準如主文所示。
㈢另就被告所犯上開三罪諭知之刑，定其應執行之刑，以資儆懲。
四、沒收部分：㈠扣案如附表所示之物，均為被告羅亦揚所有，並分別為其
本件犯聚眾賭博罪供犯罪使用、預備或所得之物，各依刑法第38條第1項第2款、第3款宣告沒收。
㈡扣案如附表所示武士刀、非農用掃刀，及附表編號⒈所
示空氣槍，均為依法禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款規定，宣告沒收。㈢扣案如附表編號⒉、⒊所示鋼珠及鋁板等物，既非被告供
犯罪使用、預備或所得之物，依其性質亦非違禁物或其他不得持有之物，爰不另為沒收之宣告。又被告羅亦揚供磨製上開刀械之磨刀工具既未據扣案，依既有事證復不能證明其物尚且存在，亦不為沒收之諭知。
(貳)不另為無罪諭知部分
一、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
二、本件公訴意旨以被告羅亦揚與「楊小姐」、「阿文」等成年人，共同犯前開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行而提起公訴，就所認被告犯罪時間之範圍，除包括前述經本院論罪科刑部分，即自103年6月6日起，至104年4月10日為警查獲為止之期間外，尚有此前自97年年中某日起，至99年9月30日，即其前因另案經法院於99年10月1日諭令羈押，隨後並轉入有期徒刑之執行，而事實上不能繼續遂行犯行之部分，並認為此二部分係基於單一之犯罪意思所為而請求論以一罪。
三、經查，前開公訴意旨所指被告前後兩部分意圖營利而聚眾賭犯行，其間經中斷阻隔之原因，固為被告自99年10月1日起，至103年6月5日止，因另案經強制處分羈押及有期徒刑之執行所致，已如前述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按，非因被告出於自發性停止犯行使然。然姑不論其上開經公權力拘束人身並施予矯正之期間長達近4年之久，物換星移，主觀上是否能認為原本犯罪之意思仍然存續而不能分割，已有可議，況一般習於參與六合彩賭博之賭客，為求延續滿足賭癮，客觀上亦難期待能對特定投注處所有如此堅定之品牌忠誠，於被告驟然停業數年，是否將重新經營尚遙遙無期之情形下，仍能等候並隨時配合被告以延續其此前之經營行為，而能認為被告係延續前次犯行繼續所為，要已可疑，遑論扣案如附表所示相關經營之物，既已認為係被告上開經論罪部分期間內使用之物，是否能認為係該部分犯行開始前近4年之時即已留存，並能作為認定該次犯行之證據，猶非無疑。是本件除有其他積極事證可為不同之認定者外，自難僅憑被告之自白，作為認定其前開在先部分犯行之依據，是此部分自應認為不能證明被告犯罪，然公訴意旨既以此與前開經論罪部分之聚眾賭博犯行有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項、第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項、第268條、第47條第1項、第58條、第42條第3項、第5項、第51條第5款、第7款、第38條第
1項第1款、第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟到庭執行職務中華民國105年5月12日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官曾鈴媖法官鄭珮玟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國105年5月12日
書記官李憶如附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
【附表】┌─┬───────────┬────┬──────────────┐││名稱│數量│備註│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒈│電子產品（傳真機）│2台│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒉│電子產品（電話）│1台│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒊│電子產品（計算機）│1台│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒋│印章│9顆│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒌│六合彩手冊│4本│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒍│帳冊資料夾│2本│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒎│六合彩通告│42張│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒏│六合彩用紙│9張│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒐│倍數表│2張│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒑│六合彩簽注單│240張│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒒│價目表│1張│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒓│電子產品（螢幕）│1個│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒔│六層櫃│1個│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒕│電子產品（監視器主機）│1台│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒖│電子產品（監視器鏡頭）│2支│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒗│六合彩簽注單│174張│依刑法第38條第1項第2款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒘│現金│660元│依刑法第38條第1項第3款沒收│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒙│現金│1680元│依刑法第38條第1項第3款沒收│└─┴───────────┴────┴──────────────┘【附表】（105年度院總管字第171號）┌─┬───────────┬────┬──────────────┐││名稱│數量│備註│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒈│武士刀│1把│刀械編號：00000000000-000號│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒉│非農用掃刀（棍刀）│1把│刀械編號：00000000000-000號│└─┴───────────┴────┴──────────────┘【附表】（104年度槍保字第92號、104年度槍保字第79號）┌─┬───────────┬────┬──────────────┐││名稱│數量│備註│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒈│非制式長槍（空氣槍）│1枝│槍枝管制編號：0000000000號│├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒉│鋼珠│4瓶││├─┼───────────┼────┼──────────────┤│⒊│鋁板│1塊││└─┴───────────┴────┴──────────────┘【卷證索引】┌─┬─────────────────────────┬───┐││卷名│簡稱│├─┼─────────────────────────┼───┤│⒈│臺灣高雄地方法院105年度重訴字第7號案卷│本院卷│├─┼─────────────────────────┼───┤│⒉│臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第9688號案卷│偵卷㈠│├─┼─────────────────────────┼───┤│⒊│臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第14636號案卷│偵卷㈡│├─┼─────────────────────────┼───┤│⒋│高雄市政府警察局鹽埕分局刑事案件偵查卷宗│警卷㈠│││高市警鹽分偵字第00000000000號案卷││├─┼─────────────────────────┼───┤│⒌│高雄市政府警察局鹽埕分局刑事案件偵查卷宗│警卷㈡│││高市警鹽分偵字第00000000000號案卷││├─┼─────────────────────────┼───┤│⒍│高雄市政府警察局鹽埕分局刑事案件偵查卷宗│警卷㈢│││高市警鹽分偵字第00000000000號案卷││└─┴─────────────────────────┴───┘