裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第178號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第178號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告凃志政上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度審訴字第300號，中華民國100年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第3027號、第3144號、第3190號）及移送本院併辦（同署101年度毒偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
凃志政施用第一級毒品，共三罪，均累犯，各處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖陸壹公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零玖陸壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、 涂志政 前因施用毒品，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第1097號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第15196號、88年度偵緝字第803號、第804號為不起訴處分確定，又因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第1492號裁定送強制戒治，並以89年度易字第2258號判處有期徒刑6月確定，於民國89年7月21日送臺灣臺北戒治所強制戒治後，因無繼續戒治必要，經臺灣臺北地方法院以89年毒聲字第3049號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年1月3日自臺灣臺北戒治所釋放，嗣因施用第二級毒品經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第671號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月1日因戒治期滿執行完畢，並經本院於91年7月30日以91年度上易字第721號判決判處有期徒刑9月確定，於92年9月12日執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院97年度訴字第2118號案件判處有期徒刑1年，於100年2月9日假釋付保護管束，於100年7月14日保護管束期滿執行完畢。詎仍未知所戒慎，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得施用及持有，猶基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球中燒烤後吸食其煙霧之方式：㈠於100年8月11日上午某時，在新北市新店區某處朋友家中同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣同日下午3時許，經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始為警查獲。㈡於100年9月2日為警採尿前回溯26小時內某時，在新北市新店區某處朋友家中同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣100年9月2日下午5時許，經警採集其尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始為警查獲。㈢於100年10月17日為警採尿前回溯26小時內某時，在新北市新店區某處朋友家中同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。先於當日下午2時10分許，在臺北市○○區○○街○○○號前，在涂志政身上查獲含第一級毒品海洛因之白色粉末1包（毛重0.2294公克、取樣0.0095公克，驗餘淨重0.0961公克），又於2日後即同年月19日下午20時13分許，在台北市○○區○○街○號因屬列管定期驗尿毒品採驗人口，經警採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱。又被告於前開事實欄一㈠、㈡、㈢所載時、地為警查獲後，經警採集其尿液送驗以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之事實，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年8月26日、100年9月22日、100年11月8日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見毒偵字第3027號卷第5頁、毒偵字第3144號卷第6頁、毒偵字第3190號卷第62、67之1頁）。此外，並有被告當日為警查獲之白色粉末1小包（毛重0.2294公克、取樣0.0095公克，驗餘淨重0.0961公克）經檢出含有海洛因成分，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心100年10月25日慈大藥字第S0000000號鑑定書1紙附卷為憑（見毒偵字第3190號卷第66頁）。又按毒品有煙吸、注射或口服等不同施用方式，其施用方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，且確有將海洛因及甲基安非他命混用之案例，此經行政院衛生署管制藥品管理局於94年3月22日以管檢字第0940002773號函釋可參，足徵被告於偵訊、本院審理時供稱其係以將海洛因倒在殘留甲基安非他命之玻璃球內，燒烤後吸食煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等情（見毒偵字第3027號卷第28、29頁、毒偵字第3144號卷第43頁、本院卷第38頁反面），應為可採，則本件被告於偵訊、審理中，就前開犯罪事實所為之任意性自白，具有相當程度之真實性，可以採信。本件事證明確，被告之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。
二、核被告凃志政如事實欄一㈠、㈡、㈢所為，分別均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前、後持有該等毒品之低度行為，均各為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪；又被告就事實欄一㈠、㈡、㈢所為，分別均係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球中燒烤後同時施用，是被告係以1行為觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。被告所犯上開三罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前受如事實欄所載之有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另臺灣臺北地方法院檢察署於本院移送併辦被告施用第一、二級毒品部分（101年度毒偵字第27號），與事實欄一㈢所載犯行應為同一事實，業經起訴，本院自得一併審理，附此敘明。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告供稱其係以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內，燒烤後吸食煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等情，已如前述，原審認被告施用第一、二級毒品罪行，應予分論併罰，容有未當。檢察官上訴以原審量刑過輕等語，雖無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳，有多次施用第一、二級毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，惟犯罪後坦承犯行及施用毒品係自殘行為，損害自己之健康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑2年4月。至扣案之第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0961公克），則應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國101年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條(施用毒品罪)施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。