臺灣高雄地方法院92年度訴字第187號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第187號刑事判決

裁判日期：民國93年03月08日

裁判案由：偽造貨幣等

臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第一八七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○右被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一五七五五號、第二七０五四號），及移決如左：
主文己○○共同轉讓第一級毒品，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、己○○前有多次施用毒品之前科（未構成累犯），與乙○○（現發佈通緝中，俟緝獲後另行審結）係男女朋友關係；乙○○與辛○○係朋友關係。辛○○於民國九十一年七月二十日晚上八時許，連續多次以0000000000號行動電話，撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話與乙○○聯絡，並要求乙○○無償提供第一級毒品海洛因供其施用，經乙○○允諾，並約辛○○前往高雄縣○○鄉○○村○○路光明三巷產業道路某處等候，己○○明知上情，竟於同日晚上八時十分左右，在高雄縣永安鄉維新村光明三巷一０二號租屋處，由乙○○將第一級毒品海洛因一包（淨重零點一八公克，包裝重零點二四公克）交予己○○，再由己○○騎乘車號000—六九八號機車，攜帶該包海洛因，前往前揭乙○○與辛○○約定之地點，欲將該包海洛因交予辛○○之際，為據報前往該地點巡邏查緝之警員發現，己○○見有人前來，遂將該包海洛因丟在路旁並騎乘機車逃逸，辛○○則為警當場逮捕，並經警扣得該包海洛因而未遂。嗣警員逮捕辛○○後不久，己○○又騎乘機車返回現場並行經該處而往前揭租屋處方向行駛，經辛○○向在場之警員指認己○○後，警員即由後跟隨己○○，並於其上開租屋處門口，逮捕己○○。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告己○○對其於九十一年七月二十日當天，曾騎乘機車行經高雄縣○○鄉○○村○○路光明三巷產業道路之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何轉讓海洛因之犯行，並辯稱：伊於九十一年七月二十日並未與辛○○見面，未將毒品交予辛○○，九十一年七月二十一日當天早上伊有施用毒品，且辛○○又陳述毒品是伊交給他，所以伊就亂說東西是乙○○叫伊交給辛○○（後又辯稱：伊於偵訊中不知如何陳述，所以才陳述伊男友乙○○叫伊交給辛○○），因乙○○與辛○○是朋友，故二人有通聯應該很正常云云。
二、經查：
（一）辛○○於前揭時間，以電話聯絡友人乙○○，並要求乙○○提供第一級毒品海洛因供其施用，並由乙○○將海洛因交予己○○，再由己○○攜帶該包海海洛因，擬交予辛○○等事實，業據辛○○於警詢中供稱：伊於九十一年七月二十日晚上八時許，以0000000000號行動電話撥打友人綽號 阿志 （即乙○○）之0000000000號行動電話，向阿志要一些海洛因解一解（施用），伊前往阿志指示之地點等候，於同日晚上八時三十分許，己○○騎乘車號000—六九八號機車前來查獲地點，要將一包東西交給伊時，己○○就說有人來，趕快走，並將該包物品丟在地上，而騎乘機車離開，伊則被警員逮捕，並查扣該包物品，後來伊發現己○○又騎乘機車返回現場，伊就向警員指認該包物品是己○○欲交給伊等語；又於偵訊中供承：伊當兵時認識乙○○，伊見過乙○○施用毒品，伊打電話向乙○○要毒品，乙○○叫伊在高雄縣○○鄉○○村○○路光明三巷之產業道路上等，己○○到達時，警員也跟過來，己○○說「有人來了」，就將該包毒品丟在地上並騎機車逃走，該包毒品是伊向乙○○要的等語屬實（見九十一年七月二十一日警詢筆錄、九十一年九月十八日偵訊筆錄）。另證人即查獲之警員庚○○亦於甲○審訊時到庭具結證稱：伊等獲得線報得知該處時常有毒品交易，已在該處巡邏埋伏多天，當天晚上伊等發現己○○與辛○○分別騎乘機車，在光明巷產業道路上，他們二人雙手有接觸情形，伊上前要逮捕時，己○○先騎乘機車離開，伊上前追沒追到，伊等逮捕辛○○，後來己○○又行經該處，辛○○指認毒品是己○○交給伊，伊等就帶辛○○跟追在後，並在高雄縣○○鄉○○村○○路光明三巷一０二號住處前逮捕己○○等語；又結證稱：當天伊看見辛○○與另一女子各騎乘機車互相靠近，並有交東西的動作，查獲辛○○後，並在現場地上查獲一包海洛因等語明確（見甲○九十二年二月二十四日訊問筆錄、九十三年二月二十三日審理筆錄）。再佐以被告己○○於警詢中亦自承：伊與乙○○同居一年多，0000000000行動電話係乙○○所有，也是乙○○在使用等語（見九十一年七月二十一日警詢筆錄）；又於偵訊中供承：「（與辛○○關係？）沒有很熟，是我男朋友 洪志 恆（應為衡）叫我把東西交給他，：：（車子是何人開的？）是男朋友的，東西也是我男朋友的，他逃走了。（當場警方有看到你拿毒品給辛○○，有何意見？）沒意見。」、「（與乙○○關係？）男女朋友，交往一年多，住在維新路四、五年左右」等語（見九十一年七月二十一日、八月二十七日偵訊筆錄）；復於甲○九十一年七月二十一日羈押訊問時自承：伊被抓後就與乙○○失去聯絡，警察到場他就不在家，他本來與伊住這裡等語。此外，乙○○所使用之0000000000號行動電話與辛○○所使用之0000000000號行動電話，於九十一年七月二十日案發當日，確有多次聯繫，亦有通聯紀錄一份在卷可稽。另當場查扣之白粉一包，經送驗結果，認係第一級毒品海洛因（淨重零點一八公克，包裝重零點二四公克），復有法務部調查局調科壹字第二二００一三八六二號鑑定通知書一紙附卷可憑，是前揭事實，應可確認。
（二）被告雖辯稱上情，並聲請傳訊辛○○。然１、被告於九十一年七月二十日晚上，確實將乙○○交付之海洛因一包交予辛○○一節，已論敘如前。被告雖辯稱伊於九十一年七月二十一日當天上午有施用毒品，故於當天偵訊時亂說話云云。然觀之該次偵訊筆錄之記載，被告對於檢察官之提問，均有正常之回答，甚且辯稱其不知道交予辛○○之物品是海洛因等語，足見被告當時之意識應屬清楚，被告所辯並不足採。２、被告於偵訊時雖辯稱：伊不知道交予辛○○之物品是海洛因云云。然被告欲將扣案之海洛因交予辛○○之際，見有人到場，即將該包海洛因丟在地上，並騎乘機車離開現場，已如前述。衡之常情，倘被告不知該包物品是毒品海洛因，當無見人前來，即將該包物品丟在地上，並隨即騎機車離開之理。又被告前有多次施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，足見其對於毒品應屬熟悉。綜上，足見被告所辯不足採信。３、前揭事實明確，是甲○認被告聲請傳訊辛○○，並無必要，附此敘明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定。
二、被告己○○明知乙○○欲轉讓海洛因予辛○○，仍騎乘機車，擬將該包海洛因交予辛○○，而因警發現並丟棄在場而未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品海洛因未遂罪。被告轉讓海洛因前之持有海洛因之行為，應為轉讓行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○間，就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告著手於犯罪行為之實行尚未及交付而未遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。另公訴人雖認被告所為，應構成同條例第八條第一項、刑法第三十條之幫助轉讓第一級毒品罪。惟按刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，：：所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部分，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思參與，亦仍屬共同正犯（最高法院二十七年上字第一三三三判例意旨參照）。本案被告攜帶乙○○欲轉讓予辛○○之海洛因擬交予辛○○，所參與者，既為交付毒品之轉讓構成要件行為，揆之前揭說明，仍應成立轉讓第三級毒品之共同正犯，而非幫助犯，惟起訴之社會基本事實同一，甲○自得加以審理，並變更起訴法條。另被告未及將海洛因交予辛○○，即為警查獲，故其所為應屬未遂，公訴人認應屬既遂，亦有未洽。又查被告行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日起施行生效。惟新舊法關於第八條一項、第五項（第五項於修正前列為第四項）之刑度並未修正，且本案被告轉讓之數量，亦未逾行政院依同條例第八條第六項所訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一款「淨重五公克以上」之數量，是依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之毒品危害防制條例第八條第一項、第五項之規定。爰審酌被告無視於毒品對於社會造成危害，仍與乙○○共同轉讓第一級毒品予辛○○，惟其尚未將毒品交予辛○○即為警查獲，毒品尚未流於他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。另扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點一八公克，包裝重零點二四公克），業於被告所涉施用毒品案件判決（甲○九十一年度訴字第二五四三號判決）中諭知沒收銷燬確定，並經執行銷燬在案，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、該判決及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各一份在卷可稽，該包海洛因既已銷燬而不復存在，爰不予宣告沒收銷燬，併此敘明。
三、公訴人移送併辦意旨（九十一年度偵字第一八五二０號）部分：
（一）移送併辦意旨另以：被告己○○與洪志共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於九十一年八月十九日中午十二時二十五分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前，欲與他人交易毒品之際，為警查獲，乙○○竟駕駛車號00—二一六二號自用小客車，搭載己○○，倒車加速逃逸，因而撞及一部可疑為前往與 洪志宏 交易毒品之機車，致該機車倒地，並輾過其中一名戊○○男子，經警持槍射擊乙○○所駕駛之汽車，並在該汽車內查獲海洛因毒品四小包等物，再持搜索票，前往被告與乙○○位在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號住處，扣得海洛因研磨機二台、毒品吸食器一組、玻璃球吸食器二顆、注射針筒十支、空夾鏈袋一大包（共九十九個）等物，因認被告與乙○○涉犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪，並與前揭起訴有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係。
（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有四十年臺上字第八六號判例可資參照。
（三）被告於偵訊中堅詞否認有販賣毒品之行為（見九十一年度偵字第一八五二０號卷第七十六頁），另乙○○於警詢中矢口否認有販賣毒品予丁○○之行為，並於偵訊中辯稱：扣案之毒品是伊自己要施用等語。而證人戊○○到院結證稱：當天伊在查獲地點遇見乙○○，伊並未向乙○○購買毒品等語（見甲○九十二年六月二十三日訊問筆錄）。另證人丁○○於警詢中證稱：因伊腿部需要止痛，故於九十一年七月中旬，向宏乙○○購買海洛因止痛，前後購買十多次，每次均以新臺幣一千元之價格，向他購買海洛因一小包，伊撥打0000000000號行動電話予他聯絡，他會將毒品送至伊位在高雄縣○○鄉○○村○○路光明九巷五六號二樓給伊，一手交錢，一手交貨等語（見九十一年八月二十日警詢筆錄），亦未言及被告有參與販賣之行為。況縱被告有販賣或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之行為，亦顯與本案前揭起訴部分判決有罪部分，並無裁判上一罪之關係，是此部分，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第五項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第二十六條，第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月八日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
審判長法官李政庭
法官何秀燕法官蘇雅慧右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。
書記官林誠桂中華民國九十三年三月九日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。