裁判字號：臺灣桃園地方法院108年審易字第1454號刑事判決
裁判日期：民國108年11月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審易字第1454號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊曜全（原名楊騰翔）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第137
8號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文楊曜全犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月；應執行有期徒刑貳年拾月。
犯罪所得之現金新臺幣壹佰零柒萬捌仟叁佰陸拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件除如下更正及補充之部分外，餘犯罪事實及證據胥同於附件起訴書之記載，茲予引用：
（一）起訴書「犯罪事實」欄一、第4行原載「地號604號等33筆土地」，應更正為「地號605號等33筆土地」；欄一、
（一）、（二）原載「在桃園市○○區○○○路000號8樓之日日欣建設公司」，均應更正為「在桃園市○○區○○街00號1樓之日日欣建設公司」」；欄一、（二）及「證據並所犯法條」欄一、證據清單及待證事實編號7原載「BJB0000000號」，均應更正為「BJB0000000號」。
（二）證據部分應補充本院107年度司促字第12848號支付命令電腦列印本及被告楊曜全於本院準備程序及審理時之自白。
二、論罪、科刑：
（一）核被告楊曜全所為，就「犯罪事實」一、（一）部分，係刑法第336條第2項業務侵占罪；另就「犯罪事實」一、
（二）部分，則犯同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
（二）爰審酌被告犯罪動機係在牟得非份之財供己享用，不具值憫可宥之處，又侵占、詐得金額之多、寡有別，則對各告訴人造成財損之輕重暨據此憑認各行為非價及可責程度之高、低自非齊一，再者，侵占之財物高達188萬9,975元之鉅，對告訴人海豚國際公司財務運作之順暢、健全性所致生之危害極重，至詐騙之總金額且亦高達107萬8,362元之多，尤使告訴人 彭美 齡慘遭重損，是見被告各犯行所生之危害皆重，惟已賠償告訴人海豚國際有限公司73萬5,
280元，此有協議書為據（見他字卷第18頁），該告訴人公司之此部分財損已告弭平，然迄未賠償各告訴人之餘損或蒙獲之損害，就此殊難認被告係深具善後弭咎、撫損之摯誠，末念被告事後坦認犯行無隱，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑。
三、沒收：
（一）查刑法總則編第2條暨該編涉及沒收之各條規定胥經修正，並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告犯行後之105年7月1日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2條第1項並未更動，至同條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，與同條第1項均不生新舊法比較適用之問題。又「新法」即現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備及犯罪所生之物可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3項，抑或「新法」即現行刑法第38條第2項前段，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要。至犯罪所得部分，「新法」即現行刑法第38條之1第1項前段雖亦定為「屬於犯罪行為人者，沒收之」，惟參酌此次增、修之立法說明，針對犯罪不法利得之沒收係植基於類似不當得利若此衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，復更明揭「犯罪行為所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，『依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬』，…自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」之旨，再為保障被害人之既有權利不致因不法利得之沒收致遭侵蝕，除於「新法」即現行刑法第38條之1第5項明定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，即所謂「被害人優先原則」外，於修正即現行刑事訴訟法第473條且設有「『權利人』或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者，於沒收、追徵財產裁判確定後一年內，仍得聲請發還或給付」之規定，又既與「債權請求權之人」併列，因之，此之「權利人」當唯指各類「物權權利人」而言，是自涵蓋「所有權人」在內，佐此亦見不法利得之沒收實兼具係為就沒收標的仍擁有「物權（含所有權）」之被害人追索轉交之性質，凡上足徵應沒收之犯罪所得並不以行為人取得「所有權」為限，但祇行為人對沒收標的具有事實上之支配、處分權能即屬之，皆在應沒收之列，均合先敘明。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，「新法」第38條之1第1項、第
3至5項定有明文，茲就本件之各類犯罪所得是否沒收分述如下：
1.就「犯罪事實」一、（一）所示為被告侵占之服務費188萬9,975元係「違法行為所得」，又既已入於其實力支配、管領之下，對之自屬擁具「事實上處分權」，惟其中被告已賠償告訴人公司73萬5,280元，前已述明，復此達成之效果實與「新法」第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人」之規定所企求之利益狀態及財產秩序無異，因之，既具等效性，是基於同一規範意旨，爰類推適用前揭條項之規定，不予宣告沒收此金額之款項或追徵其價額。至未償還且未扣案之115萬4,695元（188萬9,975-73萬5,280），緣被告曾於106年2月17日簽立協議書予告訴人海豚國際有限公司收執（見他字卷第18頁之協議書），又告訴人亦已持該協議書向本院院民事庭聲請支付命令確定，此有本院107年度司促字第12848號支付命令電子檔下載列印本為據，因之，告訴人嗣猶可持該確定支付命令聲請對被告之財產強制執行，惟若就此金額再予宣告沒收或追徵價額，經判決確定後，依刑事訴訟法第3條之1、第470條第1項、第2項之規定，檢察官所為「執行沒收（含替代手段『追徵』）判決」之命令「與民事執行名義有同一之效力」，亦得持之對被告之財產強制執行，如此一來不啻形成國家與告訴人之執行名義爭相競逐被告財產之局面，有使被告蒙受財產遭雙重、複次剝奪，並更逾越不法所得之範圍致侵蝕其既有合法財產之虞，核此要已逸離、超脫「沒收不法利得」端在衡平因不法行為所造成之財產變動狀態，使之回復原有之財產秩序，俾藉由盡除犯罪所得以消弭犯罪誘因期杜再犯，如是而已，非欲循此另加損害於被告之既有合法財產等若此制度之本旨及目的，復唯祇陷被告淪落應承擔逾分財損之境，顯有過苛之虞，爰依「新法」第38條之2第2項「有過苛之虞」之規定，不予宣告沒收或追徵價額。
2.就「犯罪事實」一、（二）所示為被告詐得之107萬8,36
2元亦係「違法行為所得」，又既已入於其實力支配、管領之下，對之自屬擁具「事實上處分權」，復未發還告訴人 彭美齡 ，自應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，修正後刑法第2條第2項，增訂刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項、第38條之2第2項，刑法第336條第2項、第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國108年11月29日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡萱穎中華民國108年11月29日中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
（以上罰金部分，已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為30倍）第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
（罰金部分，已依刑法施行法第1條之1第1項規定，貨幣單位變更為新臺幣）【附件】臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第1378號被告楊曜全男53歲（民國00年0月00日生）
住桃園市○○區○○路0號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因業務侵占等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、楊曜全與彭美齡於民國104年3月3日簽訂合夥契約，以彭美齡獨資成立之海豚國際有限公司（下稱海豚國際公司）名義，承銷日日欣建設有限公司（下稱日日欣建設公司）址於苗栗縣○○鎮○○段地號604號等33筆土地興建「築樂」建案之企劃銷售案，於104年起至全案銷售完畢止，由楊曜全負責該企劃銷售案之一切事宜，乃執行業務之人，另彭美齡並以其個人名義向日日欣建設公司購買數筆房地，詎楊曜全竟基於業務侵占、詐欺之犯意，分別為以下之犯行：
（一）意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於104年11月25日，在桃園市○○區○○○路000號8樓之日日欣建設公司內，代替海豚國際公司向日日欣建設公司收取廣告服務費，日日欣建設公司即將新臺幣（下同）188萬9,
975元之支票（支票號碼：BJB0000000號)交付楊曜全，旋為楊曜全兌現用以支應其自身經營事業資金周轉使用，而予以侵占入己。
（二）意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，先於
105年2月至3月間，向彭美齡佯稱其所購買之房地價格調漲，使彭美齡因而陷於錯誤，而於不詳時間，將107萬8,362元之差額匯與日日欣建設公司，楊曜全再於105年
5月12日，在桃園市○○區○○○路000號8樓之日日欣建設公司內，持海豚國際公司大小章，向日日欣建設公司佯稱代替彭美齡收取應退之上開房地價差款支票4紙（支票號碼：BJB0000000號、BJB0000000號、BJB0000000號、BJB0000000號)，金額為30萬8,362元、30萬元、22萬5,
028元、24萬4,972元，合計107萬8,362元，使日日欣建設公司陷於錯誤，誤認楊曜全為有權代領之人，而將上開支票交與楊曜全，嗣彭美齡察覺有異，始知受騙。
二、案經海豚國際公司及彭美齡告訴偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬────────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼────────────┼────────────┤│1│被告楊曜全於偵查中之供述│1.坦承犯罪事實一（一）全││││部犯罪事實。││││2.坦承於上開時、地對告訴││││人彭美齡佯稱其所購買房││││地價款調整，致彭美齡陷││││於錯誤而多匯款與日日欣││││建設公司，嗣後再持告訴││││人海豚國際公司之大小章││││，向日日欣建設公司領取││││房地價差退款支票之事實││││。│├──┼────────────┼────────────┤│2│證人即告訴人彭美齡於偵查│全部犯罪事實。│││中之證述││├──┼────────────┼────────────┤│3│證人即日日欣建設公司時任│證明被告於上開時、地，持│││會計、副總經理 劉佩瑜 、陳│告訴人海豚國際公司之大小│││昭定於偵查中之證述│章，佯稱代替彭美齡向日日││││欣建設公司領取應退之上開││││房地價差款支票共4紙之事││││實。│├──┼────────────┼────────────┤│4│合夥契約書、委託銷售契約│證明被告與告訴人彭美齡以│││書各1份│合夥方式承銷日日欣建設公││││司上開房地企劃銷售案，被││││告負責主持一切業務，為執││││行業務之人之事實。│├──┼────────────┼────────────┤│5│支票領取簽收回條及協議書│證明犯罪事實一（一）之犯│││各1紙│罪事實│├──┼────────────┼────────────┤│6│錄音光碟1片及譯文1份│1.證明被告向告訴人彭美齡││││佯稱其所購買房地價格調││││整，致告訴人彭美齡匯款││││價差與日日欣建設公司之││││事實。││││2.證明被告持告訴人海豚國││││際公司之印章，向日日欣││││建設公司領取應退與告訴││││人彭美齡之房地價差款支││││票之事實。│├──┼────────────┼────────────┤│7│房屋預定買賣契約書3份、│證明被告向告訴人彭美齡佯│││日日欣建設公司築樂案簽約│稱其所購買房地價格調整，│││拆款表4紙、支票影本（支│致告訴人彭美齡匯款價差與│││票號碼：BJB0000000號、BJ│日日欣建設公司，嗣後日日│││B0000000號、BJB0000000號│欣建設公司開立支票4紙予│││、BJB0000000號)4紙│以退款之事實。│├──┼────────────┼────────────┤│8│簽收單1紙│證明被告持告訴人海豚國際││││公司之印章，向日日欣建設││││公司領取應退與告訴人彭美││││齡之房地價差款支票之事實││││。│└──┴────────────┴────────────┘
二、按刑法上之背信罪，為一般違背任務之犯罪，如其違背任務係意圖為自己不法之所有，已達於侵占之程度，仍應從侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩，最高法院51年台上字第58號著有判例可資參照。是核被告如犯罪事實欄一（一）所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌；如犯罪事實欄一（二）所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
被告如犯罪事實欄一（一）（二）所為，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。
三、另告訴意旨雖認被告如犯罪事實欄一（二）所示部分另涉有刑法第210條之偽造文書罪嫌，惟按刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」，倘行為人係以自己名義制作之文書，既非無制作權，自不能成立該罪，有最高法院84年度台上字第1996號判決意旨可資參照。本件被告係以自己名義代為領取，核與本罪之構成要件有間，被告縱無權代告訴人彭美齡領取上開房地價差款項，然應認屬民事無權代理之範疇，而非逕得繩以刑責，難謂被告有何偽造文書之犯行。惟若認此部分構成犯罪，因與前開被告之詐欺行為具有事實上一罪關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國108年4月29日
檢察官王兆琳本件正本證明與原本無異中華民國108年5月24日
書記官高維帆所犯法條中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。