裁判字號：最高法院96年台上字第939號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第九三九號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一五四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二００四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十七年間，因妨害家庭案件，經台灣台中地方法院於八十八年一月十四日以八十七年度訴字第一七０五號判處有期徒刑八月，緩刑三年確定；又於八十九年間，因妨害性自主罪，經國防部高等軍事法院於九十年一月五日以九十年法仁判字第一一一號判處有期徒刑五年確定，於九十年十一月二十二日進入國防部新店監獄執行，於九十三年三月十五日縮短刑期假釋出監，假釋期間自九十三年三月十六日起至九十四年八月十七日止；上訴人於妨害家庭罪緩刑期間內，再犯妨害性自主罪，經台灣台北地方法院於九十一年一月七日以九十年度撤緩字第七七號裁定撤銷緩刑宣告確定，於九十三年四月九日入監執行，於九十三年十一月十五日縮短刑期執行完畢。上訴人猶不知悔改，竟於九十四年六月十九日凌晨四時許（前開軍法案件假釋期間內），駕駛喜美廠牌、車牌號碼00—7521號之銀色自小客車，在台中縣豐原市○○路與豐陽街口之「總督戲院」前，見代號00000000之Ａ女（真實姓名年籍詳如卷附性侵害案件真實姓名年籍對照表）深夜獨自一人在路上行走，認為有機可趁，竟基於強制性交之犯意，即趨前詢問是不是要計程車，並以有認識之車行在附近，願意搭載Ａ女前往車行為由，致使因與先生吵架負氣外出徒步行走2小時多之疲憊狀態下之Ａ女，不疑有他，而坐上右前座，上訴人即駕車沿同市○○路往交流道方向行駛，之後便在同市○○路之「合作加油站」附近停車，Ａ女察覺有異，欲開啟車門下車，未料，車門無法開啟，上訴人即未經同意，逕自左前駕駛座爬到Ａ女所在之位置，將右前座椅放平，並將整個身體強行壓在Ａ女身上，進而強拉Ａ女之褲子，Ａ女見狀害怕尖叫，上訴人即出言恫嚇稱：「不能叫，不然要你死」等語，並用手掐住Ａ女之脖子，出手毆打Ａ女之臉部及拉扯Ａ女之頭髮之強暴方式，致使Ａ女因而受有左臉頰瘀青2×2㎝、右臉頰瘀青4×3㎝、左大腿瘀青3×2㎝、左上臂瘀青3×3㎝、頸部抓痕等傷害，Ａ女乃繼續尖叫反抗，甲○○乃告以「你愈叫我愈興奮」，Ａ女無力反抗，乃告以月經來潮，上訴人回稱「不管了」後，仍強行褪去Ａ女之褲子，違反Ａ女之意願，強行將其陰莖插入Ａ女之陰道內，以此強暴、脅迫手段，對Ａ女強制性交得逞等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項所定罰金數額，較修正前規定不利於被告。原判決卻謂依刑法第二條第一項之規定比較結果，以修正後（刑後治療）之規定有利於上訴人，應適用修正後之法律，無從依修正前規定諭知刑前強制治療（原判決誤載為強制工作），而未依修正前有關強制治療之規定，調查審酌有無宣告刑前強制治療之必要，而未予宣告強制治療，尚嫌速斷，並有適用法則不當之違法。㈡、原判決依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表所載上訴人曾於八十七年間，因前開妨害家庭案件，經法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，嗣經撤銷緩刑宣告，於九十三年四月九日入監執行，於九十三年十一月十五日縮短刑期執行完畢等情，而論以累犯，加重其刑。然該前案紀錄表另記載「備註：聲請定應執行刑」，則上訴人該妨礙家庭案件所處之有期徒刑八月有無與他罪併罰定應執行刑，或與前開軍法審判之妨害性自主罪所處之有期徒刑接續併合執行而影響累犯成立之情形，尚待釐清。上訴人對於是否成立累犯，既有爭執，原審未予調查釐清，論述明白，遽以該案指揮書所載執行完畢之日期，為該罪執行完畢日，而論以累犯，亦嫌速斷，其審理猶有未盡。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月二十六日
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