裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第336號刑事判決
裁判日期：民國95年02月21日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第336號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院90年度訴字第252號中華民國90年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第6343號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○在國家公園範圍內土地，需實施水土保持處理與維護，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑捌月；又在國家公園範圍內土地，需實施水土保持處理與維護，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑陸月；應執行有期徒刑拾壹月。
事實
一、甲○○於民國（以下同）81年9月間，向 張萬進 購買坐落屏東縣○○鄉○○○段1545-1、1549、1767、1550號等土地之耕作使用權，其明知上開4筆土地位於內政部營建署墾丁國家公園管理處（以下簡稱墾管處）所轄範圍內，係屬國有林地由財政部國有財產局管理，未經同意不得於國家公園範圍內土地為開發或利用，竟於84年10月間，在上開第1545-1地號上，未依法先擬具水土保持計畫書，送請主管機關屏東縣政府會同國家公園管理機關核定，即大肆開挖整地興建大型鐵皮屋，面積約0.0782公頃，因而破壞該地原有植物覆蓋，加速土壤之沖蝕（未致公共危險），屏東縣政府據報於85年
6月26日以違反水土保持法裁決處罰鍰新台幣8萬元，並令其將興建房屋自行拆除，濫墾坡地限於85年7月30日前完成植生綠化工作；又經內政部營建署墾丁國家管理處先後於85年7月15日處以罰鍰新台幣1千8百元，又於85年7月22日函令其於85年7月31日前回復原狀，未料甲○○竟均置之不理，嗣自87年1月7日起陸續天雨，致受讓前所搭建之擋土牆傾斜，水土流失嚴重，期間且迭經墾管處限期回復原狀均未置理。其又另行起意，復於89年10月間某日，雇請不知情之 張龍田 駕駛挖土機等大型機具，未依法先擬具水土保持計畫書，送請主管機關會同國家公園管理機關核定，即在上開第1545-1及第1549號2筆國家公園範圍內土地上整地，清除雜草及銀合歡等原有植被，欲供種植農作，致使該土地裸露，又因連日下雨導致該處水土流失。
二、案經內政部營建署墾丁國家公園管理處移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人甲○○固坦承未經主管機關核可且未擬具水土保持計畫書，而於84年10月間在上開1545-1地號國家公園範圍內土地上整建後興建大型鐵皮屋建物，另於89年10月間雇請挖土機在上開1545-1及1549號2筆國家公園範圍內土地上整地，嗣因天雨導致水土流失之事實不諱，然矢口否認有何違反水土保持法等犯行，辯稱：鐵皮屋前擋土牆已傾斜約3年，因迭遭墾管處罰款而不敢動工改善，另89年10月間僅請怪手除草，並未挖掘，造成水土流失純係天災，我未犯罪云云。惟查：
（一）上訴人甲○○未經許可擅自於國家公園管領之上開1545-1地號土地內搭建鐵皮屋，嗣並於第1545-1號及1549號國家公園管領土地僱工駕駛開挖樹頭，清除植被一節，業據上訴人甲○○於偵查（見偵查卷第29頁背面、第30頁正、反面）及原審中（見原審卷第15頁、第17頁）自承在卷，核與證人即墾管處企劃課技正 徐茂敬 於偵查中證述之情節相符（見偵查卷第31頁正、反面），前開證人徐茂敬於偵查中之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定自得採為証据，並有內政部營建署墾丁國家公園管理處違反國家公園法事件通知單及處分書、內政部警政署墾丁國家公園警察隊舉發違反國家公園法案件通知單、土地登記簿謄本及現場相片等件附於偵查卷可稽。而搭建鐵皮屋之時間，公訴人及原審均認係84年底某日，但依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（以下簡稱航照所）依據其所拍攝之航照圖所示：「㈠81年12月7日航攝：有果園及樹林存在。㈡82年12月26日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在。㈢83年5月10日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在。㈣84年10月16日航攝：整地後有房屋、有空地、有擋土牆存在。㈤85年2月7日航攝：
有房屋、有空地、有擋土牆存在。」，此有該所92年2月
11日農測秘字第0929100208號函1份附於本院上訴審卷第216頁、第217頁可憑，由此可見上訴人甲○○係於84年10月16日之前將房屋興建完成，因此公訴人及原審均認上訴人甲○○此部份之犯罪時間為84年底某日，尚有誤會，應為84年10月間較為正確。
（二）上開第1545-1地號經開發興建鐵皮屋、停車場等建物，致該處土壤裸露，且附近之擋土牆已經傾斜破壞，擋土牆內部分土壤掏空，二擋土牆間土壤經水溝蝕，擋土牆外平地溝蝕亦甚嚴重；而1545-1地號及第1549地號之山坡林地，經人以大型機具整為台階狀，原植生殘株堆置一旁，土壤裸露，坡面溝蝕現象明顯，坡下排水設施破壞，農路下邊坡擋土牆淘空破壞，水土流失嚴重之事實，均有卷附相片在偵查卷可資件証，且經檢察官到場勘驗屬實，亦有勘驗筆錄在卷足憑，本件於偵查中檢察官請國立屏東科技大學張文詔教授會同到場履勘，亦認上開2筆地號土地遭不當開發整地，致溝蝕現象明顯，水土流失嚴重，有該大學89年12月20日89屏科大建保字第6879號函1份附於偵查卷第44頁、第45頁可稽，且經證人張龍田於本院90年8月15日上訴審調查時陳稱：「我是龍田工程行負責人，從事重機械出租和承包工程的工作，因為我工程行也有請人，在89年10月間，甲○○有委託我去整理其所有的山坡地，工作內容是因為被告的山坡地上有倒塌的現象，有些水流都流下來，所以甲○○就要我去整理整理，因甲○○在山坡地上有種植芒果，所以要恢復地形，怪手是要整理當時的雜草，以及整理排水溝、擋土牆的工程，我去到山坡的時候，山坡地有一層一層的形狀，但因年久失修，所以不太明顯，當時山坡流下來水流有將山坡地沖蝕成一條溝渠的現象。」等語明確（見本院上訴審卷第27頁、第28頁）。是上訴人甲○○開挖上開地號土地顯然未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護至明。
（三）上訴人甲○○復自承並未擬具水土保持計畫送請主管機關會同國家公園管理機關核定，則其未經算計開挖整地期間因天候等因素對土壤、坡地裸露造成之影響，而擅自僱工開挖整地，是其對致生水土流失之結果，自應負責，無法僅憑天災一語帶過。另上訴人自承上開擋土牆傾斜已約3年之事實，而上訴人甲○○於上開擋土牆傾斜期間因擅行搭蓋鐵皮屋迭遭處行政罰鍰並限令回復原狀而均未改善一節，有內政部營建署墾丁國家公園管理處違反國家公園法事件通知單及處分書、內政部警政署墾丁國家公園警察隊舉發違反國家公園法案件通知單及墾管處函、屏東縣政府於85年6月26日以違反水土保持法裁決處罰鍰新台幣8萬元，並令其將興建房屋自行拆除，濫墾坡地限於85年7月30日前完成植生綠化工作（見偵查卷第53頁）等文件在偵查卷可證（偵查卷49至68頁），可見上訴人甲○○並不畏懼相關機關之裁罰，則其辯稱因畏懼遭墾管處處罰，而遲未補強傾壞之擋土牆等語，亦無足信。
（四）上開射麻裡段1545-1、1549、1767、1550號等土地，經檢察官向屏東縣恆春地政事務所函查結果，均未公告為「山坡地」，此有該所90年3月16日90屏恒地一字第1084號函
1份在偵查卷第98頁足憑，而依水土保持法第3條第3款及山坡地保育利用條例第3條規定「山坡地」，係指「國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在1百公尺以上者。㈡標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者。」，可見除須符合其坡度之規定外，尚需報請行政院核定公告之公、私有土地，若未經中央或直轄市主管機關依上開規定報請行政院核定公告之公、私有土地，即難認屬上開法律規定之所謂「山坡地」，因此上開4筆土地並非水土保持法及山坡地保育利用條例所謂之「山坡地」甚明。然上開4筆土地，係在國家公園範圍內之土地，亦有該4筆土地之土地登記謄本各1份在偵查卷第99頁至第102頁可考；又屏東縣○○鄉○○○段1545-1、1549、1767、1550號土地係於
73年1月1日劃入墾丁國家公園範圍內，屬於國家公園內一般管制區林業用地，此有內政部營建署墾丁國家公園管理處94年12月7日營墾企字第0940008181號函及95年1月
13日營墾企字第0950000264號函可憑（本院本審卷第23、41頁），因此上開4筆土地確屬水土保持法第14條所稱在國家公園範圍內之土地無訛，應可認定。
（五）上訴人甲○○於81年9月26日自張萬進受讓上開4筆土地之耕作使用權，然於82年11月15日始與屏東縣政府簽約，有國有原野及區外保安林解除地清理租地造林契約書1份附於偵查卷第86頁至第92頁可憑，可見上訴人甲○○應係於受讓後始使用該4筆土地，而依航照所依據其所拍攝之航照圖所示：「㈠81年12月7日航攝：有果園及樹林存在。㈡82年12月26日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在。㈢83年5月10日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在。㈣84年10月16日航攝：整地後有房屋、有空地、有擋土牆存在。㈤85年2月7日航攝：有房屋、有空地、有擋土牆存在。」，此有該函1份附於本院上訴審卷可憑，已如前述，由上開函示可知，上訴人甲○○應有於84年10月間整地搭建房屋無誤，可見上訴人甲○○嗣後於法院調查及審理中一再否認有搭建鐵皮屋一節，顯不足採。至證人尤端璋於本院上訴審於90年8月15日調查時陳稱：「本案的系爭土地地主張萬進以1千6百萬元讓渡給甲○○的事情我不清楚，是轉售後我聽甲○○告訴我的，79年間起先張萬進在耕種土地的時候我就常常去那片土地上，而後常常去的時候就和張萬進認識，後來我再去的時候發現是變成甲○○在耕種，我才知道土地轉讓給甲○○了，該土地上的鐵皮屋在79年間張萬進耕作的時候就有了，而擋土牆在更早更早前就有了，後來甲○○買了土地以後，鐵皮屋內就有在放他的怪手和耕種的車子，土地轉讓給甲○○的時候，我也有常常去土地上檢東西」等語（見本院上訴審卷第31頁），然其證言與行政院農業委員會林務局農林航空測量所依據其所拍攝之航照圖所示房屋出現時間不符，故不足為採，不得以此作為有利於上訴人甲○○之認定。
（六）公訴人及原審均認上訴人甲○○於84年底某日，在上開第1545-1地號上興建停車場及擋土牆云云。然依據上開行政院農業委員會林務局農林航空測量所依據其所拍攝之航照圖所示：「㈠81年12月7日航攝：有果園及樹林存在。㈡82年12月26日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在。㈢83年5月10日航攝：無房屋、有擋土牆、有空地存在。」，而擋土牆之面積及範圍甚大，花費應不菲，並非一般人所能負擔，亦非短時間所能興建完成，上訴人甲○○不可能花費如此龐大之金額興建擋土牆，何況該擋土牆於81年12月7日航照所拍攝時尚未有之，直至82年12月26日航照所拍攝時始有，可見應在該段時間所興建，上訴人甲○○辯稱係屏東縣政府以公務預算興建云云，雖本院前審向屏東縣政府函查結果，因已超過檔案保存年限，該府已無此資料，有該府90年9月3日90屏府農保字第136844號函1份附於本院上訴審卷第48頁可憑，且屏東縣滿洲鄉公所亦函覆本院：「因颱風侵襲本所檔案室故無法覓得原核辦公文書件。」，有該所91年11月22日函1份附於本院卷第17
6頁足考，然綜合上情可知，該擋土牆應非上訴人甲○○所建，足以認定。至停車場部分，據上開航照所拍攝之航照圖所示，於82年12月26日航攝有空地存在，因此停車場是否即為空地，則從航照圖上無法認定，上訴人甲○○又否認為其所興建，依罪疑惟輕之法則，尚難認此部分設施亦為上訴人甲○○所為。
綜上所述，上訴人甲○○應有於84年10月間，在該地開挖整地興建大型鐵皮屋，面積約0.0782公頃，因而破壞該地原有植物覆蓋，加速土壤之沖蝕；又於89年10月間某日，雇請不知情之張龍田駕駛挖土機等大型機具，上開國家公園範圍內土地上整地，清除雜草及銀合歡等原有植被，欲供種植農作，致使該土地裸露，因下雨導致該處水土流失之行為，事証明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
三、按水土保持法制定之目的，係為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合法利用，增進國民福址；而山坡地保育利用條例，則限縮於山坡地之保育、利用，而指依自然持徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用，二者適用之範圍不同，然水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，但山坡地保育利用條例僅適用於山坡地，茍非山坡地則無該條例之適用。上訴人甲○○於84年10月間，未經主管機關核可且未擬具水土保持計畫書，而在上開1545-1地號國家公園範圍內土地上整建後興建大型鐵皮屋建物，致水土流失，上訴人甲○○此部分所為，核係犯水土保持法第33條第1項第2款、第3項前段之罪。又上訴人甲○○另於89年10月間雇請挖土機在上開1545-1及1549號國家公園範圍內土地開發整地，致水土流失，核上訴人甲○○此部分所為，亦係犯水土保持法第33條第1項第2款、第3項前段之罪。上訴人甲○○所犯上開二罪，時間相距約5年，案發二地並未連接，一為建築開發，一為整理坡地，顯係犯意各別，應予分論併罰。公訴人認上訴人上開2次犯行，應另論以水土保持法第32條第1項、國家公園法第13條第8款、第14條第10款之罪，且彼此間為法規競合關係，應從一重之水土保持法第33條第1項第2款、第3項前段規定處斷云云；然查系爭土地係國家公園範圍內土地，故其開發應依水土保持法第14規定，先擬具水土保持計劃，送請主管機關會同國家公園管理機關核定，上訴人甲○○違反規定自應依同法第33條第1項第2款、第3項前段處斷，而該法第32條第
1項所規範之範圍非國家公園範圍內土地，故不另論以該罪。又按違反國家公園法第13條第8款、第14條第10款之規定，依該法第26條處罰，然該條係處1千元以下罰鍰，為行政罰，故公訴人於此均有所誤會，但其認係法條競合，故不另為無罪之諭知；又公訴人認上訴人甲○○另犯區域計畫法第22條之罪，惟查區域計畫之主管機關屏東縣政府並未將前述土地列入依區域計畫法第21、22條之規定辦理，此有屏東縣政府95年1月13日屏府地用字第0950009934號函可憑，是上訴人甲○○亦不構成違反區域計畫法第22條之罪，亦不另為無罪之諭知，附此敘明。又上訴人甲○○僱用不知情之人駕駛大型機具在上開第1545-1地號及第1549地號土地上整地，為間接正犯。
四、原審予以論科，固非無見；惟查：（一）本件系爭上開4筆土地，並非水土保持法及山坡地保育利用條例所謂之「山坡地」甚明，故無山坡地保育利用條例之適用，原審認上訴人甲○○先後2次之行為均係犯山坡地保育利用條例第35條第
3項前段之罪，尚有未洽。（二）上訴人甲○○興建大型鐵皮屋之時間，依前所述，應係於84年10月間整地搭建無誤，原審認係84年底某日所建，尚有違誤。（三）又上訴人甲○○並未興建擋土牆及停車場，原審認擋土牆及停車場係上訴人所建，亦有未當。（四）區域計畫之主管機關屏東縣政府並未將前述土地列入依區域計畫法第21、22條之規定辦理，是上訴人甲○○應不構成違反區域計畫法第22條之罪，已如前述，原審認上訴人甲○○另構成區域計畫法第22條之罪，亦有違誤。上訴人甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○犯罪之動機、目的、開挖山坡地之面積尚巨、迭遭裁罰仍未改善，造成水土流失，其第
2次所犯是將原植物剷除欲供做種植作物使用等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑11月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，水土保持法第33條第1項第2款、第3項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年2月21日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年2月21日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第14條
國家公園範圍內土地，需實施水土保持處理與維護者，由各該水土保持義務人擬具水土保持計畫，送請主管機關會同國家公園管理機關核定，並由主管機關會同國家公園管理機關監督水土保持義務人實施及維護。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。