裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第667號民事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：返還借款
臺灣桃園地方法院民事判決106年度訴字第667號原告 黃家莉 訴訟代理人 李瑀 律師複代理人 王於鎮 律師被告 廖麗娟 訴訟代理人 劉楷 律師
陳進文 律師複代理人 廖希文 律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國106年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣 陸拾 肆萬元，及自民國一百零六年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書、第2、7款定有明文。經查，本件原告於起訴時，依借貸之法律關係，請求被告應給付原告新臺幣（下同）64萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國10
6年8月3日具狀追加依民法第179條、第709條之規定，擇一請求判決命被告給付原告64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。核原告此部分所為訴之追加，均係基於請求被告返還所交付64萬元之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸前揭法律規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：兩造原曾為御和園護理之家之同事，嗣於104年
10月間，被告向原告表示現已投身進入老人照護產業之投資及管理行列，投資以自己弟媳為名義負責人之「佳緣老人長期照護中心」（下稱佳緣長照中心），且欲建立自己之市場版圖，因資金周轉困難，向原告借貸新臺幣（下同）100萬元，並約定償還方式為自104年12月起，按月於每月10日固定償還原告4萬元本金，惟原告隨時得請求被告償還。然因被告不想讓外人知曉其資金周轉困難，影響其資力形象，故請原告對外提起時，配合表示係投資佳緣長照中心，勿讓借貸之事曝光。兩造因而以口頭方式成立未定期限之無償消費借貸契約。嗣被告曾表示如原告日後覺得佳緣長照中心經營不錯，也可考慮投資，但原告自知資力不足而回以再看看。被告確已依約償還原告3期4萬元，由原告前往佳緣長照中心領取現金，並簽屬收支簿。然自105年3月起，被告即未按時付款，遲至同年月29日始以金融匯款方式償還，後續還款時便無限期拖延，屢經原告催討，均一再推託未還。嗣於105年5月19日原告遂以LINE向被告催告，除請求已積欠之4萬元須在同年5月31日前償還外，並請被告在同年6月30日返還剩餘本金，此有兩造間LINE紀錄畫面為憑。然被告仍一再推拖，偶有零星還款。迄今被告僅還款36萬元，尚餘尾款64萬元未償還，被告依借貸之法律關係，應負清償之責。況被告早於101年12月便已獨資設立並經營佳緣長照中心，而原告於104年10月26日始給付被告100萬元，距被告開始經營佳緣長照中心已相隔近三年，倘原告果係投資佳緣長照中心，理當會將經營、決策、出資比例、利潤分配成數、分配時期等事項約明，惟兩造間全無關於合夥以及出資比例與獲益分配之約定，被告辯稱原告出資100萬、合作期間3年，其餘付之闕如，足見兩造間並無合夥之法律行為存在。又原告乃係順被告投資之說，表達如被當成投資，那也要退出，以使被告返還款項。是原告真實對話之目的，乃為避免爭執激怒被告以致借款血本無歸而充作投資款，迫於無奈下才順應被告話語而為。縱鈞院認為兩造間初資金往來原因為合夥關係（假設語氣），可認負金錢債務者，當事人雙方得以債之變更作為消費借貸標的，使原債務消滅，另行成立新消費借貸法律關係。故原告亦得以債之變更而成立消費借貸法律關係，請求被告返還剩餘尾款64萬元。倘認兩造間客觀意思表示儼然未達相互合致之，彼此間無論係消費借貸或合夥投資之法律關係均不成立，從而被告受領原告交付之100萬元欠缺法律上原因，扣除被告已經返還之36萬元外，被告仍應依不當得利返還64萬元甚明。若鈞院如認兩造間均係以合夥法律關係意思合致，惟就合夥重要之點未為具體約定，是合夥法律關係亦不成立。從而原告自得依不當得利之規範，請求被告返還不當得利64萬元甚明。倘鈞院認為兩造間明確係締結合夥投資關係，而非借貸關係，即便如被告所辯兩造間為合夥投資關係，則因佳緣長照中心乃被告個人事業，兩造間乃隱名合夥，且經被告同意而合法終止，原告自得請求被告返還其中64萬元之出資額。為此，擇一請求被告如數給付。並聲明：1.被告應給付原告64萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造熟識，皆從事護理工作，均有專業證照。因被告經營佳緣長照中心有成。原告遂於104年10月向被告提議出資100萬元，另行合作經營老人長照事業，雙方口頭協議項目：1.由原告出資100萬元。2.被告提供經營場所及招攬客戶。3.原告每月駐點照護場所並領取4萬元薪資。4.合作期限預定3年，3年後倘利潤成長，再繼續合作。因此原告遂於同年10月26日匯款予被告作為合作資金，由被告提供桃園市○○區○○街○○巷○號房屋做為照護中心場所（下稱蘆竹場所），並提供經營所需之器材並招攬客戶事宜。因經營初期資金尚須周轉，故給予原告之報酬亦有遲延之情形，然至105年6月30日前已給付原告6次報酬共24萬元。原告因報酬未能按時領取，家人又質疑其投資事宜，遂向被告提出退出合作要求，然合作經營事業必有盈虧，於合作未結束清算前，斷無單方取回出資之理，但被告不堪原告一再騷擾而於同年9月11日再支付3期報酬12萬元，是原告已從合作事業領取36萬元之報酬，因原告執意取回其所認為出資剩餘款項，又自知理虧，遂編造被告向原告借貸之不實事項，因此兩造間為合夥關係，且兩造之合夥尚在存續中，合夥財產亦未結算，則原告請求，自無理由。且合夥財產不足返還各合夥人之出資者，係按各合夥人出資額之比例返還之，則本件合夥尚在存續期間內，尚未知最終係盈或虧，實無法確定返還數額，故原告請求，全無理由。並辯稱：1.原告之訴駁回；2.如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：㈠原告於104年10月26日以其所有上海商業儲蓄銀行帳戶，以
匯款方式匯款100萬元至被告所有臺灣新光商業銀行帳戶內（見本院卷第8頁）。
㈡被告迄今交付6次4萬元及1次12萬元予原告，合計給付原告共36萬元。
㈢被告為佳緣長照中心之實際負責人。
四、原告主張其借款100萬元予被告，被告迄今僅返還36萬元，經原告於105年5月間以LINE催告被告應於105年6月30日前返還餘款，詎被告屆期仍未償還，縱認兩造間曾有合作之約定，惟已經雙方同意變更為借貸契約，退步言之，倘認兩造間為合夥，亦經原告終止，原告得依消費借貸之法律關係、民法第179條、第705條之規定，擇一請求被告返還64萬元及法定利息，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造間於104年10月間口頭約定是成立消費借貸契約或投資契約？㈡兩造間是否已終止消費借貸契約或投資契約？㈢原告擇一請求依消費借貸、不當得利、民法第709條之規定，請求返還64萬元及法定利息，是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造間於104年10月間口頭約定是成立消費借貸契約或投資
契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照）。又主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係之存在時，即不容契約當事人無端否認（最高法院21年上字第3046號判例意旨參照）。但此所稱之履行事實，應指其所履行之事實，足以推定為自己之債務者而言，始有其適用。
⒉經查，原告於104年10月26日以其所有上海商業儲蓄銀行帳
戶，以匯款方式匯款100萬元至被告所有臺灣新光商業銀行帳戶內固為兩造所不爭執，然原告主張兩造於104年10月間口頭成立借貸契約，因為顧及被告之資力形象，而對外以投資為名義，則為被告所否認，然依兩造間之LINNE對話紀錄：「…（黃家莉，下稱黃：）我們不管其他人，那不關我的事，我們只跟你交集，當初也是相信你，跟你說信用啊。（廖麗娟，下稱廖：）你不要中途變化，也不會這樣。當時講好3年的，結果是這樣。（黃：）我又沒有多要錢，只要原來的100萬還我而已啊。…（廖：）我叫你不要退，你執意我能怎樣。錢已經丟進投資，會盡量給你，你回來工作啦。我需要你，你也看的到錢。（黃：）但是當初說好要退，該給的錢後來你又沒按時給我，當然會搞到這樣。（廖：）你就知道過程。就是有事情被擔擱到。我都讓你找的到的。…」、「（廖：）你不應該只追究我，，妳要反省妳先做了甚麼事。（黃：）我做了啥事？（廖：）你中途反悔啊！（黃：）是你自己問我要不要退的耶！我說要退，你就應該尊重我，是妳先提出來的哦！（廖：）你不要斷章取義，只聽你想聽的，我有叫你留下來。（黃：）我就說我不留，所以你本來就要尊重我的決定。（廖：）凡事你說了算嗎。（黃：）你自己先開口問我的哦！」、「2016年11月6日週日（黃：）娟，自去年12月開始算，我投資的100萬，妳說我退股，你沒辦法一下拿那麼多錢還我，所以每個月先給我4萬元，然後有錢再全還我，但一拖再拖，妳說不是跟我借錢，但搞到最後像是跟我借錢一樣，我錢放銀行也有利息耶！照理說到今年11/10，共12個月，理應給我48萬，但你只給我36萬，11/10我想跟你約在佳緣談，我男朋友也會到，若你又突然有事，跟上次一樣，那你至少先準備好12萬元，我們再去佳緣拿，之後再看你哪天方便再約時間談。（廖：）你不要跟我說這麼多，我不想聽，最近我事情很多，過一陣子在說。…」（見本院卷第48頁至第49頁、第59頁至第60頁）可知，兩造於104年10月間先口頭合意成立投資契約，由原告投資100萬元予被告，堪可認定。雖原告主張係應被告要求，對外宣稱投資等語，然上開LINE對話紀錄之當事人，僅原告與被告，並無其他人參與對話，實無「對外宣稱投資」之必要，衡情，兩造應無隱瞞實情之必要，是原告主張並非投資，尚難採信。再依兩造其他之LINE對話紀錄：「8/24（三）（廖：）76-12=64，目前剩下的。（黃：）剩下的改天再約時間見面談。」、「9/12（一）（廖：）你來拿剩下的本金，怎麼會變成佳緣投資案呢？你是在哪裡oncall妳不會不記得吧！你在本子上寫那些話你在本子上寫那些話，可以表示或證明什麼可以表示或證明什麼可以表示或證明甚麼？（黃：）我當初匯款100萬元給你、上面就寫這樣，所以我就照寫啊！（廖：）那你現在的意思是甚麼？（黃：）沒啥意思啊！…」等語勾稽（見本院卷第10頁至第11頁），足認兩造間雖於104年10月間成立投資契約，但因原告欲退出投資，被告亦有同意原告退出，並將原告剩餘本金64萬元即76萬元扣除12萬元之餘額返還予原告，倘被告不同意原告退出並返還剩餘款項，否則被告不會出言表示「76-12=64，目前剩下的」、「你來拿剩下的本金，怎麼會變成佳緣投資案呢？」，是以被告既以行為表示同意原告將出資款變更為借款本金返還，從而被告辯稱未同意終止一節，即不足採信。因此，原告先前所交付之投資款100萬元既經兩造協議後轉換成被告向原告之借款，借款人即被告既未依約清償，自應負清償之責。
⒊按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事
業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定，民法第700條、第701條分別定有明文。契約須當事人互相表示意思一致始能成立。又合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資，經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高法院64年台上字第1122號判例、86年度台上字第3153號判決意旨參照）。民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此觀同法第667條、第676條及第677條之規定自明（最高法院97年度台上字第17號判決意旨併參）。被告辯稱兩造間為隱名合夥之法律關係，合夥財產未經結算，原告請求，自無理由云云。然查，被告辯稱兩造間為隱名合夥，然兩造僅口頭約定原告出資10
0萬元，卻對於被告負責之提供經營場所及招攬客戶所佔出資比例、兩造損益分配比例及被告所經營之事業為何，均付之闕如，且被告亦非佳緣長照中心之名義負責人，則兩造就隱名合夥之契約重要之點，顯未達成意思表示合致，難認已成立隱名合夥契約，應認兩造僅成立無名之投資契約，是被告所辯，自難採信。又被告辯稱原告每月駐點佳緣長照中心，並領取4萬元之報酬云云，然依證人即佳緣長照中心之員工 沈佳君 於審理中證述：於103年年底去佳緣長照中心上班，於104年10月就離職，渠在那上班不到一年。佳緣長照中心僅有一個固定員工，於渠去上班後不久就離職，渠自己之部分是以時薪計算，固定薪資之員工每個月最多3萬元。原告在佳緣長照中心有兼職，原告另有正職工作在敏盛醫院。原告在佳緣長照中心當護理師，是讓病患家屬放心，原告並沒有做任何事。 渠快 離職時只看過原告幾次，大約於104年
7、8月時等語（見本院卷第76頁背頁至第77頁背面），從證人沈佳君所述原告雖有在佳緣長照中心兼職，惟並未實質負責照顧病患，則原告所領取之4萬元報酬，顯並非勞務之對價。再從不論佳緣長照中心經營盈或虧，均應支付，亦與隱名合夥之要件未合，是被告辯稱兩造間為隱名合夥，實不足採。
㈡兩造間是否已終止消費借貸契約或投資契約？原告擇一請求
依消費借貸、不當得利、民法第709條之規定，請求返還64萬元及法定利息，是否有理由？⒈按民法第478條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得
隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號民事判例意旨可參）。
查本件原告先前投資款100萬元既經兩造協議後轉換成被告向原告之借款，經原告於105年5月19日以LINE通知，催告被告於100年6月30日返還100萬元，此有兩造間LINE紀錄畫面為憑（見本院卷第9頁），堪認原告就本件債之變更為未定期限之借貸契約，已定有1個月以上期限催告被告還款之意思表示，借款人即被告既未依約清償，就剩餘64萬元本金未償還，自負有清償之責任。
⒉綜前，原告依借貸之法律關係，請求被告給付所餘本金64萬
元及法定利息，自屬有據。又原告係以單一之聲明，競合主張多項訴訟標的法律關係，請求擇一訴訟標的為其勝訴判決，屬選擇訴之合併，本院就其聲明既已依借貸之法律關係准許之，即無庸再就其他請求權法律關係予以審究，併此敘明。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1、2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。查原告既已定1個月以上期限催告被告於105年6月30日還款，屆期被告未還款，自已陷於給付遲延，是原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告借款餘額64萬元，於法有據，已如前述，原告僅請求自起訴狀繕本送達翌日即106年5月3日（見本院卷第24頁）起至清償日止，按年息5%加付遲延利息，核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告主張依消費借貸之法律關係，請求被告給付借款64萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年12月29日
民事第三庭法官姚重珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年12月29日
書記官藍盡忠