裁判字號：臺灣桃園地方法院99年勞訴字第30號民事判決
裁判日期：民國100年01月14日
裁判案由：給付職業災害補償金
臺灣桃園地方法院民事判決99年度勞訴字第30號原告 王木水 訴訟代理人 楊仁聲 律師被告 許銘深
喬詣實業有限公司上一人法定代理人 翁桂琴 共同訴訟代理人 范志誠 律師上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，於民國99年12月22日辯論終結，本院判決如下：
主文被告許銘深應給付原告新台幣伍拾肆萬元，及自民國九十九年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許銘深負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
查原告起訴時原聲明為，被告許銘深應給付原告新台幣（下同）1,214,461元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣民國99年7月15日原告以民事追加被告暨減縮訴之聲明狀，追加喬詣實業有限公司（下稱被告喬詣公司）為被告，並更正上開聲明為：「被告許銘深、喬詣公司應連帶給付原告1,190,000元，及被告許銘深自起訴狀繕本送達翌日起，被告喬詣公司自追加被告狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息」。核原告上開聲明之更正係屬減縮應受判決事項之聲明，且對於被告許銘深與對於被告喬詣公司請求之基礎事實同一，核與前揭規定並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、緣98年10月14日被告許銘深依往例為大和不繡鋼鋁門窗負責人及被告喬詣公司代理人名義，帶領原告至桃園縣○○鄉○○○街○○號安裝停車場鐵門，每日工資2000元。惟該處圍牆門柱品質不良，門柱倒塌致原告摔落地上造成右股骨近端骨折併腔室症候群、右側跟骨骨折及右大腿術後感染等症，並於敏盛綜合醫院住院及手術至98年12月1日出院（原證1）。醫囑須俟1年半後開刀取出固定鋼釘，現仍須回診並復建治療，無法從事工作，後原告雖向桃園縣政府提起勞資爭議調解，惟因被告拒絕出席而調解不成立（原證2）。又依勞雇雙方議定每日工資2000元計算，原告於98年10月14日受傷住院，由翌日起算至11月底為47日、醫囑以鋼釘固定1年6個月為548日，則原告不能工作日數至少為595日（47日＋
548日），故被告應補償金額為1,190,000元（計算式：2,
000元×595日）。
㈡、原告係以做鐵工維生，從未有無報酬而從事此危險粗重工作之情形，而被告並不否認原告為其服勞務，且未約定隔日繼續施工而毋須給予工資，況本件原告並未完成工作，被告亦給付2000元，顯與民法第490條規定不同，兩造間勞動契約並非被告所述之承攬，而應與民法第482條規定僱傭類型相符，況被告亦自承該2000元係依習慣給付，亦與民法第483條第2項後段相同，當屬僱傭契約無疑，況原告前受被告許銘深僱用均係以日計薪，從未以完成工作作為報酬之約定，有97年原告自被告許銘深所領取薪資信封袋影本為憑（原證11）。另如被告所述，原告為被告從事之屋頂鐵工部分，係屬臨時性作業，與一般不定期勞動契約多有明確約定勞動內容細節者不同，自不因此臨時性勞動契約未詳細約明即謂非屬勞動基準法之勞動契約關係。復依證人 林連春 證述，該工程係由被告許銘深以被告喬詣公司估價承攬、原告係由被告許銘深以小貨車載到工地、到工地時僅被告許銘深交代何時可完工並未介紹原告、事發後又請款要付原告醫藥費等節，足見原告並非如被告許銘深所指須負承攬責任之人，否則必會向在場定作人介紹、論及承攬工作內容，而事發後縱未完工之請款，應為給各承攬人工程款並非為給付醫藥費，亦見原告受被告一般監督至明。再依證人 周志雄 所述，原告與周志雄均係依被告許銘深指示至特定工作場所從事其所指示工作，而原告為他人服勞務報酬習慣為日薪2000元，故周志雄與原告工作日數不同，報酬亦不同，更見本件並非以完成一定工作為報酬條件，且依最高法院81年台上字第2686號判決意旨，被告既係依往例對於原告提供之勞務給予報酬，即為勞動基準法之勞動契約關係。由上均見，兩造間確有僱傭關係。又原告受傷前係於鴻盛鋼架有限公司上班，平均月薪為21,000元，並於98年5至9月間同時受僱於金錡有限公司，平均月薪為43,720元（原證7、8），參酌兩造勞動契約習慣日薪為每日2000元，則原告以之作為請求計算基礎，亦應屬有據，況原告前受被告許銘深僱用均係以日計薪，從未以完成工作作為報酬之約定（原證11）。
㈢、又被告許銘深找原告工作時所給與之名片正面載為大和不銹鋼鋁門窗，背面載為被告喬詣公司，另據被告許銘深所稱，如須開發票，其承攬工程係以被告喬詣公司名義為之，故兩者均為對外行為之名義，而被告喬詣公司將公司估價單交由被告許銘深辦理估價承攬系爭工程亦已如上述，則依民法第
169條、勞工安全衛生法第16、17條規定，被告喬詣公司對於原告之職業災害，自應負僱主之責任。為此，爰依勞動基準法第59條、職業災害保護法第7條提起本件訴訟，而被告喬詣公司依民法169條、勞工安全衛生法第16、17條亦應負僱主之責。並聲明：被告等應連帶給付原告1,190,000元，及自被告許銘深自起訴狀繕本送達翌日起，被告喬詣公司自追加被告狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告方面：
㈠、原告雖主張係被告僱用之勞工，惟被告否認之，並主張兩造間承攬關係，並非僱傭關係，蓋以勞動契約與承攬關係固同屬供給勞務契約，然前者供給勞務本身為目的，故受僱人於一定期間內，應依照雇主指示，從事一定種類工作，雙方間具有繼續性、從屬性關係；後者則以勞務所完成結果為目的，供給勞務僅為手段，承攬人只須於約定時間完成特定工作，與定作人間無從屬關係，倘其確有餘裕，甚至可同時與數人成立數個不同之承攬契約。查被告以裝設鐵鋁門窗為業（被證2）已逾15年，故從未雇用任何人為員工，縱有人力需求，亦僅以案件計酬，而本件係原告於事故發生前晚致電詢問是否需多餘人力支援，被告顧及多年相識情面始應允原告前往幫忙，且未約定上下班時間，無任何工作獎懲規定限制，亦未限制原告不得承接他人之工作，是兩造間契約顯無人格之從屬性。至於原告所謂日薪2,000元云云，亦非兩造間所約定，僅係被告習慣對原告幫忙為酬謝之紅包，並非按其工作時間之長短計算，且無任何年終獎金、考勤獎金等經常性給予，顯無經濟上之從屬性。再者，核諸本件原告得於接獲被告通知後始決定是否接受該工作、斟酌個人實際情形增減每日工時及工作量及無任何獎懲機制等節，自難謂原告係經納入被告生產組織體系，足徵無組織上之從屬性。兩造間不具人格上、經濟上、組織上從屬性，乃以完成一定之工作為目的，故僅為單純承攬契約，並非雇用原告成立僱傭關係之勞動契約。
㈡、次者，原告本身平常即以賣檳榔為業，亦以檳榔工會為投保單位投保勞工保險，益證兩造間無僱傭關係存在。又原告另稱其不知工地所在，係由被告帶領、指揮從事安裝，自具使用從屬及指揮監督關係，當然為勞動基準法所稱之勞動契約云云。惟查，原告知否工地所在、是否由被告帶領，此於勞動契約、承攬契約中並無法藉以區別，原告此論點並無所據。至於損害額部分，原告雖主張依所提薪資證明書（原證7、8）認日薪2,000元應屬合理，惟查該薪資證明書平均月薪分別為約21,000元、43,720元，二者差距過大，被告認此與本案無關，並無任何參考價值。原告所提信封（原證11）雖確為被告許銘深配偶翁桂琴於97年間所寫，然該信封乃被告許銘深與原告及其他多名工人共同前往新竹資源回收場工作後所寫下，且因被告許銘深係受業主要求介紹工人，故乃由被告許銘深總計各人所應獲得工資後轉發，換言之，該信封根本非為兩造間之契約關係所寫，亦與本件無任何關聯性可言。至於原告另引最高法院81年度台上字第2686號判決據以主張被告既依往例對於原告提供之勞務給予報酬，即屬勞動契約關係云云，惟前揭判旨明示係解釋民法第188條第1項受雇人意義，與勞動契約從屬性之判斷顯屬二事，原告徒以兩造間具勞務提供及給付報酬事實，即率爾主張兩造屬於勞動契約，卻從未就僱傭關係之雇用事實或勞動契約從屬性事項為說明及舉證，更見原告主張殊非可採。至於證人周志雄所稱龍潭軍區工作云云，實為證人 何上德 所承包之工程，被告許銘深僅係出於為原告介紹工作之意而居中連絡，並非為該工程之當事人，周志雄亦僅知有與原告施工之事實，而不知該工程究竟由何人承包，況依周志雄證述，周志雄與何上德間契約關係亦顯屬承攬關係。
㈢、又被告業已代原告支付醫藥費75,000元，並給予紅包6,000元，倘認被告應對於原告為任何給付，被告均以前揭81,000元之範圍主張抵銷。又原告雖另追加被告喬詣公司，惟查，如以代理人名義為之，則法律效果應歸於被代理人，則被告許銘深如何為其自己及同時又以被告喬詣公司代理人名義共同與原告訂立僱傭關係？原告薪資由誰支付？諸多問題均難解決，法律關係亦甚為混亂，顯與一般交易常態不符，足徵原告主張並非事實，亦無理由。另原證9之名片雖為被告許銘深過去所使用，惟名片用途本即為四處散發，更有可能作為便條紙使用，是原告取得該名片並不足為奇，況該名片亦與本案事實無任何直接關連記載，原告執之主張兩者均為對外行為名義等情，被告均否認之。被告喬詣公司就本案事實亦否認與原告有任何契約關係存在。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；前項聲明如受不利判決，被告等均願供擔保免假執行。
四、原告主張伊於98年10月14日與被告許銘深至桃園縣○○鄉○○○街○○號安裝停車場鐵門時，因該處圍牆門柱品倒塌，致伊摔落至地面，而受有右股骨近端骨折併腔室症候群、右側跟骨骨折及右大腿術後感染等傷害，經敏盛綜合醫院手術及住院治療，於98年12月1日出院後，仍持續復健之事實，為被告所不爭執，並有原告所提敏盛綜合醫院診斷證明書、敏盛綜合醫院、署立桃園醫院、佑群骨科診所醫療費用收據等為證（見本院卷第8至19頁），堪信屬實。
五、惟原告主張伊受僱於被告許銘深，被告許銘深係原告之雇主，應依勞動基準法第59條第1項第2款之規定為補償。而被告喬詣公司為系爭工程之承攬人，應依民法第169條、勞工安全衛生法第16、17條規定，與被告許銘深連帶負責，且被告均應按每日工資2,000元，補償原告自事發翌日起算共59
5日不能工作之損失等事實，則為被告否認，是本件應予審究者乃原告就系爭工程之施作，其雇主為何人？原告得否依勞動基準法第59條第1項第2款之規定向被告請求醫療中不能工作之補償？若可，其數額若干？
六、茲就前開爭點判斷如下：
㈠、原告就系爭工程之施作雇主為被告許銘深：
１、原告主張被告許銘深雇用 伊施 作系爭工程之事實，雖為被告否認，並辯稱：被告許銘深與原告之間並沒有關於工資之意思表示合致，被告許銘深付原告2,000元是片面酬謝而為給付云云。查被告許銘深既然未否認因原告施作系爭工程伊曾給付2,000元予原告，顯見前開給付與原告提供勞務之間即有對價關係，再對照於證人即曾與原告共事之鐵工周志雄，於本院審理時證稱：「我是從事鐵工，我與原告是朋友。（知否原告從事何工作？）也是做鐵工。我沒有固定的老闆。我的工作是靠朋友介紹去哪裡作，就去哪裡作，報酬約一天2,000元。（被告許銘深或喬詣公司是否曾經請你去工作？）有，只有請我去做一次3天，工作地點是龍潭直昇機大隊，那是他承包的工作，作水槽及屋頂浪板的鐵工。（當時你的報酬如何計算？）是98年5月中，許銘深委託王木水說有欠工人，1天2,000元，有3天可以做，原告問我，我說好，原告也有去作。（知否原告做該工作約定的報酬？）當時原告有跟我說他也是1天2,000元，原告作5天，其中有3天是和我一起做的。（你們作這個工作期間被告有無為你們投保勞工保險？）沒有，原告也沒有。因為我們是調工，是算天的，臨時來工作」等語可知（見本院卷第115至116頁），被告許銘深所為前開給付之數額，亦與其雇用鐵工類臨時工之1日工資相符。另審諸原告與被告許銘深雖係舊識，然渠等既無特殊情緣，原告又係以施作鐵工為業，自無無故為被告許銘深提供勞務之理由，被告許銘深辯稱原告提供勞務但未約定報酬，並非常態事實，就該項事實被告許銘深既未能舉證以實其說，則其僅辯稱該項給付係伊片面酬謝原告而非工資，即難認可採。
２、被告許銘深雖又辯稱伊與原告並非僱傭而係承攬關係云云，然按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。足見僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨可參）。查本件系爭工程係 林蓮春 交由被告許銘深承攬，而被告許銘深就系爭工程之施作，原係與其子共同為之，僅最後1日與原告及另1名工人共同為之，且事發之日原告係搭乘被告許銘深所駕車輛一同前去施工等事實，業據證人林連春於本院審理時證稱：「我認識被告許銘深。我不認識原告。許銘深是向我承攬工程。（被告許銘深是從是何行業？）專門作鐵工，他們有營業，是企業社。（被告許銘深生意上往來多久了？）只有98年9月及10月份有往來，就是搭車庫及鐵門的施工。（系爭工程是否你交由被告許銘深承攬？）是，我是做水泥工，系爭工程是小工程，只有一個圍牆，被告許銘深負責鐵工的部分。圍牆因為要裝鐵門，因為被告許銘深來做我們隔壁的工程，我看到他就請他來估價。（系爭工程與被告如何約定？）他有估價單，他事先1個月都有估價單，我有告訴他施作的範圍是鐵門及車庫的鐵皮屋，他估價總共20幾萬，是連工帶料，沒有約定工時，也沒有規定一天幾人來做。我承攬給他，不知道他要怎麼施作。（被告的企業社有無僱用勞工？）我不知道。我只知道被告之前來做這個工程4、5天都是他與他兒子，最後一次，被告本人及原告及另一個人共3個人來做工作，就發生了這個事故。（前開之人是如何到工地現場？）他們是坐被告許銘深的小貨車一起來的。（事發之後，被告許銘深有無告訴你相關的事情？）沒有。因為鐵門掉下去，最後也沒有施工完成，但是被告還是希望可以領全部的工程款，希望可以和原告和解，付醫藥費，所以我還是給被告所有工程款，我們只是小工程，不需要發票，他是本人來領錢」等語（見本院卷第18
1至182頁）屬實，同樣之工作內容，被告許銘深既可先後與不同之工人合作施作，足見原告就系爭工程之施作，著重在勞務之提供而非特定工作之完成，否則被告不必能在原告未完成特定工作之情形下，仍給付原告1日之工資2,000元。原告既已證明伊提供勞務並經被告給付1日工資之事實，再佐以證人周志雄證稱原告與許銘深之間過去之合作模式係被告許銘深提供施工工具及材料並派人搭載原告與其他工人至施工現場等情（見本院卷第116至117頁），足見原告主張伊與被告許銘深間係僱傭關係，並非無據。被告許銘深辯稱原告就系爭工程之施作與伊係承攬而非僱傭，然仍未就兩造就原告依據承攬契約應完成之特定工作內容為何，舉證以實其說，其所辯難認可採。
３、至原告雖主張被告喬詣公司為系爭工程之承攬人，依法亦應負雇主之責云云。然原告此項主張無非係以證人林連春曾經證稱被告許銘深係提出喬詣公司之估價單向伊報價，且被告許銘深之名片正面載為「大和不銹鋼鋁門窗」，背面載為「喬詣實業有限公司」等事實為據，然被告喬詣公司否認有承攬系爭工程之事實，且證人 林連發 係因見被告許銘深在附近施作其他工程故請被告許銘深順便就系爭工程估價，隨後雙方合意將本件工程交由被告許銘深承攬之事實，業經證人林連發證述如前，是證人林連發主觀上對於被告許銘深與被告喬詣公司之關係並無認識，縱被告許銘深用以報價之估價單上載有被告喬詣公司之名稱，亦難認其有與被告喬詣公司定立承攬契約之意思，況且系爭工程之承攬人為被告許銘深之事實，亦已說明如前，被告許銘深與林連春定立承攬契約時，既未具體表明伊與被告喬詣公司有何關聯，而單憑前開估價單，又難認被告喬詣公司係表示以代理權授與被告許銘深之意，更難認被告喬詣公司知被告許銘深表示為其代理人而不為反對之表示，而原告又非承攬契約之當事人，是其主張被告喬詣公司應依表見代理之規定，對其負授權人之責，顯難認可採。
４、至原告雖另主張被告喬詣公司應依勞工安全衛生法第16條及第17條之規定，負該法所定僱主之責任。然按勞工安全衛生法第16條係關於事業單位以其事業招人承攬時，與其承攬人就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任之規定；同法第17條則是有關事業單位交付承攬或再承攬之告知責任規定。本件喬詣公司並無前述「以其事業招人承攬」之事實，自難認有前開條文之適用，原告據前開規定主張被告喬詣公司應與被告許銘深就職業災害補償連帶負責，顯有誤會。
㈡、原告得請求之醫療中不能工作之職業災害補償金數額：
１、按勞工因遭遇職業災害而致殘廢、傷害時，雇主應依左列規定予以補償：⑴勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定；⑵勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；⑶勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，殘廢補償標準依勞工保險條例有關之規定，勞動基準法第59條第1款、第2款及第3款分別定有明文。
２、本件原告僅就醫療中不能工作之損失，請求職業災害補償，故本院僅需就此部分請求為審酌，合先敘明。本件原告主張伊受傷前每日工資2,000元，自事故發生翌日起算共595日不能工作（即手術前共47日住院，手術後1年半不能工作），工資補償數額為1,190,000元（2,000×595＝1,190,00
0），業為被告許銘深否認。按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，為勞基法第59條第2款所明定，即工資補償係以勞工之原領工資為計算基準，所謂「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，與勞基法其他條款規定以平均工資為計算基準顯然不同，是本件原告請求工資補償之數額，應以事故發生之日，伊受僱於被告許銘深之工資為計算基準無訛。查原告受僱於被告許銘深施作系爭工程，每日工資為2,000元計算之事實，業經本院判斷如前，而原告工作型態係臨時工性質之事實，業經證人周志雄證述屬實，是就原告工作型態本難認定其每月固定工作之日數若干，惟參酌原告為00年0月00日生，於本件事故發生前年僅42歲，為中壯年人士，身強體健，體能上應每日均可承受前開工作，另參酌原告前於98年1月至9月間分別受雇於鴻盛鋼架有限公司及金錡有限公司施作工程，分別於98年1月至9月向鴻盛鋼架有限公司領得工資189,000元；向金錡有限公司領得工資218,600元，有原告所提薪資證明書為證（見本院卷第85至86頁），而依社會一般習俗在星期例假日不工作（即每週工作5天，1月工作20天），並慮及原告臨時性鐵工工作可能隨工程景氣變化，難認每個非假日均有充足之工作，故參酌上情認原告每月非假日20日中，以4分之3之時間即15日有工作為合理。
３、原告主張 伊可 得請求工資補償之期間為自事故發生之次日即98年10月15日起至98年11月底之47日住院期間，及嗣後之1年6個月（依548日計算）前後共計595日，經查：本院依職權向原告因本件事故就診之敏盛綜合醫院及佑群骨科診所函詢原告因本件事故受傷而不能工作之期間為何，敏盛綜合醫院於99年4月29日函覆預估原告不能工作期間為1年半至
2年（見本院卷第28頁）；而佑群骨科診所於99年5月25日函覆稱原告尚須繼續治療半年至1年，然喪失工作能力之期間無法估計，因為站立時間能否持久及抬重物能力均未恢復，所以粗估半年至1年之恢復期較為可能（見本院卷第33頁），綜合前開二家醫療單位之判斷，本院認為原告不能工作之期間應認係自事發之翌日起算1年半之期間為恰當。從而，原告可得請求工資補償之期間為18個月，按其每月工作15日，每日工資2,000元計算，原告可得請求之補償數額為540,000元（即15×2,000×18＝540,000），原告之請求於此範圍內為有理由，逾前開數額部分難認有據，應予駁回。
七、至被告許銘深雖主張以伊先前給付與原告之醫藥費75,000元及紅包6,000元與原告前開請求為抵銷。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項固然定有明文。然被告許銘深所為前該醫療費用之給付及餽贈之款項，均難認係原告對於被告所負債務，是被告主張以伊先前所為前開給付與原告本件請求抵銷，並無理由。
八、綜上所述，本件原告依據勞動基準法第59條第2款之規定，請求被告許銘深給付540,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年4月21日起按法定利率計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部份之請求，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條之規定，判決如主文。
中華民國100年1月14日
民事第二庭法官卓立婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年1月17日
書記官王素玲