裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1240號刑事判決
裁判日期：民國100年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第1240號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告鍾美玲選任辯護人李哲賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第20030號）及移送併案審理（98年度偵字第3879號），本院判決如下：
主文鍾美玲犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示之宣告刑。應執行有期徒刑貳拾年；扣案之行動電話兩具沒收之；未扣案之販賣第一、二級毒品所得財物新臺幣貳萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鍾美玲其餘被訴部分無罪。
事實
一、鍾美玲前曾因違反毒品危害防制條例之施用及轉讓毒品等案件，經台灣桃園地方法院及台灣高等法院分別判處有期徒刑
6月、9月、6月及8月確定，4罪合併聲請更定應執行有期徒刑2年確定；另因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院判決有期徒刑8月、10月確定，更定應執行有期徒刑1年4月確定，甫於民國92年11月27日縮刑假釋出監，嗣假釋未經撤銷，於93年8月18日縮刑期滿，其未執行之刑，以已執行完畢論。
二、鍾美玲明知 海洛 因、安非他命係毒品危害防制條例所列管之毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟分別基於販賣毒品 海洛因 、安非他命之犯意，分別於如附表一所示之時、地，販賣毒品海洛因、安非他命予 張上書 、 曾文雄 、 毛國驊 （原名 毛文銘 ）等人，藉以營利。
三、鍾美玲明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之毒品，同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，於如附表二所示之時、地，無償轉讓毒品安非他命予 羅國良 、 周曼華 施用。
四、案經桃園縣政府警察局 楊梅 分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告對檢察官所提渠於警詢時及偵查中不利於己供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據，合先敘明。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除辯護人爭執證人張上書、周曼華、羅國良、 李迪倫 於警詢中之證述以及李迪倫、周曼華於偵查中證述之證據能力以外（本院卷一第31頁、本院卷二第88頁、第118頁反面參照），因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。
三、再者，認定被告以外之人審判外陳述於未進行交互詰問前無證據能力之理由，係因暫不符合傳聞法則之例外事由及被告未踐行其對質詰問權，因而此等事由係相對性存在，被告以外之人經以證人身分傳喚到庭後，上述認定無證據能力之理由即有補正之情形，如其審判中之陳述與審判外之陳述一致者，已符合傳聞之例外且對質詰問權延緩至審判中保障，審判外之陳述自有證據能力。其先前陳述與審判中不一致者，本得做為彈劾證據使用而不受傳聞法則之拘束，且如證明具有刑事訴訟法第159條之2之例外事由，就實體構成要件犯罪事實而言亦有證據能力。證人張上書、周曼華、羅國良、李迪倫於警詢、偵查中就被告涉案之陳述，雖未給予被告行使對質權、反對詰問權之機會，惟證人張上書、周曼華、羅國良、李迪倫嗣於本院審判時業已傳喚到庭，經交互詰問，並使被告及辯護人行使對質權、反對詰問權之機會，該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。另周曼華於97年12月15日、李迪倫於97年12月18日偵查時先檢察官係先以被告身分訊問，之後有依證人之訊問程序於供後具結，且令證人具結前，有告以不自證己罪之拒絕證言權，周曼華、李迪倫仍表示願意作證，始命其具結並給予補充陳述之機會，雖當時被告未及行使對質詰問權，惟周曼華、李迪倫業經本院審理中傳喚到庭，被告有對質詰問之機會，且已行使，其先前陳述如與審判中陳述一致者，因對質詰問權已延緩至審判時保障而有證據能力，就先前陳述不一致之部分，符合刑事訴訟法第159條之2之例外要件，亦有證據能力。是前開證人審判外之陳述，因已足確保被告之對質詰問權，故可認有證據能力。
四、按監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號裁判參照）。監聽譯文既係將監聽錄音結果轉譯成文字，錄音係機械式紀錄被監聽者之通話內容。就被告以外之人之陳述而言，性質上「非傳聞」，而不適用傳聞法則，應屬刑事訴訟法第165條之1第2項之文書證據。就被告本人之陳述，屬被告審判外之任意性自白或不利陳述，亦與傳聞法則無關。本件通訊監聽（錄）之實施，係依通訊保障及監察法規定所核發之監聽票執行，此有通訊監察書附卷可稽，其監聽（錄）實施之「合法性」無可疵議，且當事人、辯護人對監聽譯文之真實性並不爭執，自不生欠缺證據能力問題。
五、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承有附表二所示轉讓毒品之犯行，惟矢口否認有附表一所示販賣毒品之犯行，辯稱：伊是跟張上書合資購買毒品；伊僅有無償轉讓毒品予曾文雄、毛文銘云云。
二、經查就附表二編號1、2之犯罪事實，業據被告於99年12月16日審理時坦承不諱（本院卷二第163頁反面），核與證人羅國良、周曼華於警詢、偵查中之證述情節相符（97年度偵字第20030號卷第49-51頁、98年度偵字第3879號卷第55-5
9頁、97年度偵字第20030號卷第92-94頁、98年度偵字第3879號卷第133-138頁、98年度毒偵字第849號卷第3-5頁），堪認被告此部分任意性之自白與事實相符，此部分之犯行首堪認定。
三、附表一編號1之犯罪事實：㈠就附表一編號1之犯罪事實，業據證人張上書於警詢時證稱
：伊經常以所持用之行動電話0000000000與綽號「阿姨」者通話交易毒品，伊的毒品來源是經由綽號「阿姨」者提供販售。97年3月21日凌晨4時27分當天向「阿姨」購買多少毒品忘記了，金額多少也忘記了。於97年3月27日伊向「阿姨」買4分之1兩（多拿2克），共10.5公克。警方所提示被告鍾美玲，身分證號Z000000000照片中之女子就是「阿姨」，經伊指證後簽名。伊與被告都先以電話聯絡要購買多少毒品，然後伊再上去楊梅跟被告拿：伊以現金交付給被告，被告再交付毒品給伊。伊與阿姨交易毒品地點在楊梅往龍潭的山上，或在楊梅市區鍾美玲家附近的 國小 或汽車旅館外面，或被告家附近的便利超商，進行毒品交易。伊忘記共向被告購買多少毒品，伊均是在自由意識下陳述，也無引導式詢問等語明確。（97偵20030卷，97年8月14日，第一次，第17-20頁）（同98偵3879卷，第103-106頁）㈡證人張上書復於檢察官訊問時結證稱：伊的行動電話號碼是
0000000000、0000000000。伊曾向鍾美玲買過毒品，97年2、3月開始向被告購買安非他命，數量約1或2公克，價格3,000元至4,000元不等。時間不一定，應該有5、6次，97年4月就沒再購買，伊是同年5月被抓到。伊都是打鍾美玲的電話聯絡，電話中叫被告「阿姨」。在鍾美玲楊梅住處附近的統一便利超商拿貨。監聽譯文內容中的四張就是4,00
0，二克就是毒品重量，四一、八一也是講毒品重量。實的是含袋1.2克，含的是1.0克，實重變0.8公克。都是鍾美玲拿毒品給伊。從監聽譯文中得悉有關購買毒品的談話內容，伊並非每次都有買到毒品。97年4月5日伊忘記了，同月25日沒有購買，伊確定2、3月有買等語明確。（97偵2003
0卷，97年10月14日，第67-68頁）則觀諸證人張上書先後所證述於上揭時、地，向被告購買毒品安非他命等情，乃大致相符，且渠所述以電話與被告聯繫購買毒品之情節，亦與被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文內容互核一致，此有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可佐（98年度偵字第3879號卷第108頁至第122頁、本院卷二第165頁至第175頁參照），是證人張上書之前揭證詞，洵值信實。又衡以證人張上書與被告並無何重大怨隙，自無甘冒偽證、誣告罪刑，而無端設詞構陷被告之理，更可認定證人張上書證稱 渠等 確有於上開時、地向被告購買毒品安非他命等情，要屬徵而可信。
㈢證人張上書雖於本院審理時附和被告之辯解而翻異前詞證稱
：伊想不起來在97年8月14日及97年10月6日接受警察詢問及檢察官訊問時，是否有故意為不實之陳述，因為時間太久了。伊從97年2、3、4月開始曾經向鍾美玲合資購買過安非他命來施用約三、四次。每次購買之金額不一定，有時4,
000元，有時2萬多元。4,000元是指一人出資，2萬多元有時是一人出資，有時是二人合資。時間太久伊記不清楚。和鍾美玲一起合資購買毒品是伊約鍾美玲，伊直接依據自己之經濟能力跟鍾美玲說要購買多少，伊不管鍾美玲要買多少。出資比例依當時的經濟狀況，有時一人一半，有時伊看自己有多少錢再決定購買多少，每次要購買的金額及重量都是跟鍾美玲接洽，都是鍾美玲報價多少重量是多少錢，伊是以電話向鍾美玲詢問，看伊有多少錢就買多少。4,000元是買
1公克安非他命，2萬元就是以剛剛所述的比例折算，但是價錢不一定，有時貴，有時便宜。伊問鍾美玲現在毒品一克多少錢，鍾美玲告訴伊後，伊再決定要買多少，並問鍾美玲身上有多少錢，夠不夠，再決定要一起買多少。伊不知道鍾美玲是向何人購買，伊和鍾美玲合資購買，不會親自向賣方拿安非他命，是鍾美玲交付安非他命給伊。有時在鍾美玲楊梅家巷子前面，有時在7-11便利超商外面。該二處沒有離很遠。伊自己開車前往跟鍾美玲拿取毒品。每次購買毒品時，都會將錢馬上給鍾美玲。鍾美玲向賣方拿毒品時伊不會一同前去。伊在鍾美玲家前面等，等鍾美玲將毒品拿回來，鍾美玲是騎機車出去，隔一陣子才回來交毒品給伊。伊是先交錢給鍾美玲，之後等鍾美玲回來再拿毒品。伊只有跟鍾美玲合資過，應該有合資購買四分之一兩的安非他命。伊不認識「 小方 」。伊不知道鍾美玲是以多少錢向何人購買多少數量。鍾美玲買回時，都是當場在伊車上秤，一人一半。秤子跟分裝袋是鍾美玲的，但是有時伊也會在車上放電子秤及分裝袋即一般的夾鏈袋。鍾美玲拿回毒品時尚未分裝好，每次都是拿回來再分云云（本院卷一第114頁至第124頁）。
㈣惟就與張上書究竟如何合資購買毒品乙節，被告自稱：97年
農曆過年後那段時間曾經跟張上書合資購買過二、三次安非他命。一人出一半，有時候一人出2,000元，有時一人出3,
000元。藥頭會直接幫忙分好毒品二包，伊會將其中一包交給張上書。張上書會到楊梅大成路口找伊，伊會把藥頭也約到附近，張上書會在車上等，伊去向藥頭買好再拿到車上給張上書。藥頭是伊認識的朋友叫「小方」的女子，由伊負責聯絡。每次合資購買毒品都是到楊梅市○○路，由伊買好，張上書在車上等，張上書不認識「小方」，且沒有見過「小方」。是張上書開車約好的地點，伊也約好藥頭到該處，然後伊去跟藥頭買毒品，張上書在附近等伊，張上書是先在電話內跟伊說要買多少毒品，但錢還沒有給伊。張上書如果拿2,000元給伊，伊就墊2,000元，如果拿3,000元給伊，伊就墊3,000元。例如張上書說要買2,000元，伊就直接先跟藥頭拿4,000元的毒品二包，拿到毒品後伊就走回來直接給張上書其中一包，同時張上書會將2,000元交給伊，伊再將自己的2,000元及張上書的2,000元交給藥頭，因為伊的錢不夠，故無法先給藥頭4,000元。因為伊和「小方」也是很熟，伊直接和「小方」拿也可以，伊覺得跟誰先拿都一樣，反正都是要給4,000元，且他們也都在現場。「小方」也是開車來的，「小方」與張上書有一段距離，約是一個紅綠燈的距離，約200公尺，張上書好像是開藍色的自小客車，伊不知道廠牌為何，「小方」是開黑色的自小客車，廠牌伊也不記得。伊時常跟張上書講電話接洽毒品的價格為何，但都只是開玩笑而已云云（本院卷一第101頁至第113頁）。
㈤互核上開被告及證人張上書就合資購買過程之描述，不論交
付過程、時間、地點、賣家姓名、證人是否看得見賣家、以及毒品拿回來後是否分裝、如何均分、以及證人要求被告購買之金額等諸多細節均南轅北轍，差異甚大，且對照卷附通訊監察譯文，證人張上書確實係以其使用之行動電話與被告聯絡，告知被告欲購買之毒品種類、品質、數量，約明交易之地點後，再至交易地點與被告交易，並非被告所稱僅係玩笑之語。況就前揭監聽譯文內容觀之，證人張上書與被告顯係在相互調貨，對話中從未提及「小方」，反之證人張上書屢次於電話中確認被告所在之地點，被告亦均明確指示證人張上書見面交易之正確位置。況被告亦曾於98年3月5日審理期日之末坦承張上書跟伊買毒品，伊去跟「小方」買來再賣張上書，僅辯稱伊並未賺取差價云云（本院卷一第124頁），惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告否認其有販賣毒品之事實，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如附表所述價格販出，其間可獲得之具體利潤額。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本案被告接獲如張上書之電話後，立即以其持有之毒品或立即外出向其毒品上源調得毒品後，再價售予張上書，且其與張上書之通話內容亦曾明確提及，「你要給伊一點Commission（佣金）嘛！」（97年度偵字第20030號卷第29頁通訊監察譯文）「多2千啦！多2千給伊賺應該的！」（97年度偵字第20030號卷第23頁通訊監察譯文），被告之營利意圖明確，益徵被告確有販賣第二級毒品予證人張上書之事實，其前開辯解無非臨訟卸責之詞，均難採信。
四、附表一編號2之犯罪事實：㈠就附表一編號2之犯罪事實，業據證人曾文雄於警詢時證稱
伊所持用之行動電話門號為0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000，前面三支是伊在使用，是伊名義申請登記使用，0000-000000是伊申請的沒錯，伊有用過大約一、兩月後，轉賣給伊乾姊姊鍾美玲使用。伊認識鍾美玲，認識一、兩年。伊認鍾美玲乾姊姊，伊有跟鍾美玲有過通話紀錄，大部分通話紀錄是購買毒品用的。97年7月13日通話當天伊向被告購買1,000元海洛因毒品，購買時是以現金交付鍾美玲再將毒品交給伊。伊與鍾美玲97年7月17日21時20分之通話當天伊與被告○○○鎮○○街與新成路口的85度C咖啡店旁交易毒品，以1,000元完成交易毒品，購買時是以現金交付鍾美玲，鍾美玲再將毒品交給伊。伊與鍾美玲97年7月21日13時21分通話當天伊與鍾美玲也是○○○鎮○○街與新成路口的85度C咖啡店旁交易毒品，以1,000元完成交易毒品，購買時是以現金交付鍾美玲鍾美玲再將毒品交給伊。伊與鍾美玲97年7月23日18時20分通話當天伊向鍾美玲購買1,000元海洛因毒品，購買時是以現金交付鍾美玲鍾美玲再將毒品交給伊，在陽明國小附近完成交易。伊與鍾美玲97年8月14日13時13分通話當天伊向鍾美玲購買1,000元海洛因毒品，購買時是以現金交付鍾美玲鍾美玲再將毒品交給伊，在楊梅鎮大同國小附近完成交易。伊與鍾美玲97年
9月6日10時18分通話當天伊向鍾美玲購買1,000元海洛因毒品，購買時是以現金交付鍾美玲鍾美玲再將毒品交給伊，在楊梅天成醫院樓下完成交易。伊曾受毒品勒戒及戒治處分。之前被抓過兩次，看這次能不能讓伊自保，以上所說均為伊自由意識所為陳述，無不當方法取供等語明確。（98偵3879卷，97年10月31日，第144-152頁）㈡證人曾文雄復於檢察官偵訊時經告以得拒絕證言後結證稱：
伊曾因毒品案件遭起訴，伊有使用0000000000、0000000000門號、0000000000已經賣給鍾美玲換毒品。伊曾與綽號「阿姨」者連繫，通話內容提及「男生」、「女生」、「二張」、「一張」者係指購買毒品，對方就是鍾美玲。向鍾美玲買過十幾次，有時候沒買成功。伊於97年7月13日上午6點30分與鍾美玲聯絡，說要「女生一張」，是指海洛因1,000元，有買到。伊於97年7月18日又與鍾美玲聯絡，要「女生一張」，也是指海洛因一千元，應該有買到。於97年7月21日下午1時21分又向鍾美玲要「女生一張」亦同。伊於97年7月23日晚上6點20分又與鍾美玲要「一張」，是指購買海洛因1,000元，有買到。於97年8月14日下午1點13分又向鍾美玲要「一張」，是指購買海洛因1,000元，有買到。本來要買2,000元，後來只有買到1,000元，伊在1點14分有打電話跟鍾美玲問過。伊在97月9月6日以新電話0000000000打給鍾美玲購買「女生一張」，是要買海洛因1,000元，有買到等語明確（97偵20030卷，97年10月31日，第71-75頁）。經檢察官提示鍾美玲照片後亦明確指證被告即為賣毒品給伊的「阿姨」，在警察或檢察官面前，均無遭強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供，均是伊自願陳述等語明確。則觀諸證人曾文雄先後所證述於上揭時、地，向被告購買毒品海洛因等情，乃大致相符，且渠所述以電話與被告聯繫購買毒品之情節，亦與卷附通訊監察譯文內容互核一致，此有通訊監察書及通訊監察譯文在卷可佐（98年度偵字第3879號卷第153頁至第161頁、本院卷一第66頁至第74頁參照），是證人曾文雄之前揭證詞，洵值信實。又衡以證人曾文雄與被告並無何重大怨隙，且自承與鍾美玲情同姊弟，自無甘冒偽證、誣告罪刑，而無端設詞構陷被告之理，更可認定證人曾文雄證稱渠等確有於上開時、地向被告購買毒品安非他命等情，要屬徵而可信。
㈢證人曾文雄雖於本院審理時附和被告之辯解翻異前詞證稱：
伊都叫鍾美玲姐姐。忘記之前在97年10月31日偵訊時之陳述是否出於自由意識，當時陳述應該實在。伊與被告鍾美玲聯絡買過毒品，買過很多次，但是都沒有成功，因為錢不夠。幾乎都是被告鍾美玲請伊較多。因為偵訊時有施用毒品的習慣，故當時記憶不清楚，有的應該是伊想得起來，有的想不起來，想不起來應該是回答沒有買到。伊曾經錢不夠，就與被告鍾美玲一起合買。伊當時回答有買到的幾乎都是這種情形。時間伊都記不得，因為常常聯絡。伊於97年7月13日上午6時36分與被告鍾美玲於電話中提及要女孩子一張，是指1,000元海洛因，回想起來好像沒有拿到。7月13日上午6時36分是伊撥打電話給被告鍾美玲，伊跟鍾美玲說「先跟你橋一張女孩子，可以嗎，等一下拿錢給你」，是問鍾美玲那邊有沒有海洛因，跟鍾美玲借，鍾美玲沒有跟伊拿錢。伊記得97年7月13日那天早上有合資拿過一次，當天之後伊又打電話給被告鍾美玲詢問鍾美玲那邊有沒有東西，之後晚上時被告鍾美玲就拿過來請伊。該次伊確實有拿到1,000元海洛因，但是鍾美玲沒有跟伊拿錢，97年7月18日伊也是與被告鍾美玲要女生一張，該次是向被告鍾美玲要1,000元海洛因，是合資拿的，有拿到。伊幾乎每次打電話給被告鍾美玲都是直接說要多少錢的毒品，錢拿的比較多，數目會比較多。合資是一人出一半，被告鍾美玲要跟別人調來，鍾美玲還有帶伊去過，但是伊不知道對方是何人，伊沒有見過該人。97年7月21日下午也是與被告鍾美玲要女生一張，該次也是問被告鍾美玲有無1,000元海洛因，可是當時沒有，偵訊中稱有買到是伊之前亂講的。97年7月23日該次沒有從被告鍾美玲拿到1,000元之海洛因。97年8月14日當時伊是先以電話告訴鍾美玲伊要1,000元海洛因，但是去找鍾美玲時伊錢不夠，故鍾美玲就請伊一點海洛因，因為鍾美玲的海洛因都放在桌上，故分伊一點施用。伊於偵訊中稱本來要買2,000元，後來只有買到1,000元是之前亂講。97年9月6日當時沒有從被告鍾美玲處拿到1,000元海洛因。97年7月23日被告鍾美玲打電話給伊，直接問伊要幾張，伊回答一張，97年8月14日伊於電話中稱要兩張，要多一點，97年9月6日伊問有無女生，是伊朋友要的，這幾次都是合資，97年9月6日伊幫朋友買的那一次應該是沒有買到，其他都有買到。與被告鍾美玲一起合資購買海洛因時，被告鍾美玲會帶伊一起去找藥頭，伊先去找被告鍾美玲，再一起去找藥頭，有時共騎一台車，有時分騎兩台車。到達交易地點，是鍾美玲與藥頭聯絡，伊幾乎都是在外面等鍾美玲，只有一、兩次有見到藥頭，但是伊不知道藥頭的姓名。伊於警詢時有提藥，伊有與警察反應，但是警察仍繼續製作筆錄。於偵訊中亂講的原因是因為提藥。鍾美玲總共請 伊施 用過好幾次毒品，至少五次以上，都是海洛因云云審理（97訴1240本院卷二，98年9月24日，第3-13頁）。
㈣經查證人曾文雄上開同一庭期之證詞前後矛盾、漏洞百出，
就其於警詢、偵查中證述內容之真實性，前稱「忘記之前在97年10月31日偵訊時之陳述是否出於自由意識，當時陳述應該實在」、「伊是以當時的印象區分有無買到」，嗣後又有「記憶不清」、「亂講」、「提藥」之多種完全不同之說法。就合資購買之過程，伊時而證稱從沒見過被告鍾美玲所找的藥頭，時而又云有看過兩次、是同一人。就97年7月13日當日之購毒過程，時而稱該次係伊跟被告鍾美玲一起合資去買毒品，時而稱是被告鍾美玲借毒品給伊施用，沒有向伊收錢。經檢察官以其不符處詰之其又改稱係早上合資，晚上借毒品云云。經檢察官詰問何以於偵訊時稱97年8月14日當天本來要買2,000元，後來只有買到1,000元，其先答因為錢不夠，後又改稱伊之前亂講。其稱7月13日上午6時36分是伊撥打電話給被告鍾美玲，之後晚上時被告鍾美玲就拿過來請伊。該次伊確實有拿到1,000元海洛因，但是鍾美玲沒有跟伊拿錢云云，亦與卷附通訊監察譯文所載伊跟鍾美玲說「先跟你橋一張女孩子，可以嗎，『等一下拿錢給你』」明顯不符。其欲指稱於警詢時警方不顧其提藥中仍繼續製作警詢筆錄，惟伊證人曾文雄自承曾受毒品勒戒及戒治處分，之前被抓過兩次，可見其曾歷經刑事偵、審程序，對其權益知之甚稔，此觀諸其於本次警詢筆錄中亦知悉得拒絕夜間訊問益徵（98偵3879卷，97年10月30日，第一次，第182-183頁）。且警方亦於證人曾文雄97年10月30日下午8時52分許表示精神狀態不好，拒絕夜間訊問後停止製作筆錄（98偵3879卷，97年10月30日，第一次，第182-183頁），而於翌日即97年10月31日下午3時10分起始開始製作筆錄（98偵3879卷，97年10月31日，第二次，第144-152頁），此有各該警詢筆錄附卷可稽，堪認於警詢時已給予證人曾文雄充分之時間休息。且觀諸證人曾文雄於警詢、偵查中經提示通訊監察譯文分別訊問，其均憑當時之印象及記憶一一回答歷次購毒之時間、地點、有無購得毒品等，就其答稱「因毒癮發作忘記當天交易情形」、「忘記了」部分亦均據實記載，並未迫使證人曾文雄對記憶不清之問題虛構事實回答，且證人曾文雄亦稱當時若想不起來便稱沒買到，可見證人曾文雄當時證稱有買到之部分應係確有其事，依其之上開指證，檢警均係適正依法行使職權，無何不正誘導取供之情，可見其上開審理證詞純屬虛構迴護被告之詞，不足採信，自以其警、偵訊所證稱之內容與通訊監察譯文互核一致，且被告於與證人曾文雄聯繫販毒事宜時明確提及「伊都洗一比一以上喔，要雙倍以上才有利潤，不然完全沒有」等語（本院卷一第70頁通訊監察譯文參照）由此均證被告係基於營利之意圖，而於附表一編號2時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人曾文雄之犯行。
五、附表一編號3之犯罪事實：㈠就附表一編號3之犯罪事實，業據證人毛國驊（原名毛文銘
）於警詢中證稱：大約97年7月份伊透過伊朋友認識鍾美玲，因為鍾美玲缺錢，經伊朋友介紹向伊借錢伊才認識她，無仇怨或糾紛。大約於97年7月份底，○○○鎮○○路統一超商旁，伊借25,000元給鍾美玲。伊大約於97年7月至8月份左右（正確日期忘記了），向她購買七至八次安非他命及海洛因毒品，交易地點大概都是○○○鎮○○路與大平街口統一超商旁，或是大成路與大平街口水果攤旁，都是伊打電話向催討債務，她就約伊在前述地點等，等伊到了之後，伊就打電話給鍾美玲說伊到了，她就騎機車到現場把毒品交給伊，完成交易。因為伊之前向她催討債務很多次，她都沒有錢還伊，後來她主動問伊是不是可以用安非他命及海洛因毒品來抵她欠伊的錢，伊說可以，但是每次一小包毒品抵1,000元，所以後來伊每次跟她要債，她都拿毒品抵債。伊在97年
8月13日8時16分與鍾美玲通話當天有向鍾美玲購買1,000元的毒品，購買海洛因或安非他命伊忘記了。毒品交易價金一樣是用欠伊的25,000元中抵銷，當天抵銷1,000元。當天○○○鎮○○路與新成路口的汽車百貨店前完成毒品交易。伊與鍾美玲97年8月28日18時16分通話當天向鍾美玲購買1,
000元安非他命毒品及1,000元海洛因毒品，當天○○○鎮○○路7-11便利商店前完成毒品交易，當天交易毒品價金也是從欠伊25,000元中扣除等語明確。（97偵20030卷，97年12月22日，第95-99頁）（同98偵3879卷，第123-127頁）㈡證人毛國驊復於檢察官訊問時證稱：伊施用海洛因來源是楊
梅埔心一個叫 阿忠 的朋友，阿忠又介紹鍾美玲給伊認識，鍾美玲向伊借25,000元，因為她沒有錢還，說拿毒品安非他命及海洛因抵債。依照監聽譯文，97年8月13日你有與被告連繫，伊問「拿一張好嗎？你那邊半錢的話要多少？」，一張是指不足1,000元的海洛因，鍾美玲拿來抵債，當天伊有拿到。半錢那個是伊幫阿忠問的，當時阿忠在車上，但是阿忠沒拿到半錢毒品。第一次通話被告只有拿海洛因給伊。伊都○○○鎮○○路、大成路大平街口的統一超商旁邊交貨。第一次是鍾美玲親自給伊，第二次也是鍾美玲拿給伊，但第二次的當天晚上她又請人各拿一小包安非他命及海洛因給伊抵
500元，伊不認識那個人。總共給伊三包算三次等語。（97偵20030卷，97年12月23日，第104-107頁）（同98毒偵42
8卷，第13-16頁）㈢證人毛國驊復於本院審理時證稱：伊沒有以現金向鍾美玲購
買，是因為朋友的介紹，鍾美玲向伊借錢，至應返還借款之時，她沒有返還，她拿毒品抵債，前後有兩次的樣子，她當初向伊借近2萬元，加利息是25,000元，因為被告拖了一個多月，後來有還1、2千元。伊確實有拿到該次的約定抵債之海洛因，97年8月29日伊當時說要跟被告鍾美玲聯繫要拿二張，是要拿安非他命，也有一點點海洛因。鍾美玲知道「二張」就是指毒品，也知道是要用以抵欠伊的債。因為鍾美玲沒有錢還，當初是伊提議的，伊跟鍾美玲說什麼毒品都可以。對於上開兩次自被告鍾美玲處取得之毒品，最後被告鍾美玲用來抵債務應該有3、4千元。兩次都是在桃園縣○○鎮○○路、大成路與大平街口的7-11旁邊取得被告鍾美玲用以抵債之毒品。被告鍾美玲借的2萬元，伊是給現金，是一次給的，是伊○○○鎮○○路附近的街上於伊的車上給的，被告當時是說要週轉，沒有說要週轉什麼。一開始根本沒有利息，是因為拖了近一個月，伊找人向鍾美玲催討，後來找到鍾美玲，才約定利息，因為之前借錢時是說半個月要還錢。後來的5,000元利息是伊與鍾美玲私下協調的，且這筆所謂的利息伊也沒有計算到上面。伊又不是高利貸，伊沒有固定的計算利息模式，就是朋友之間講好的。現在被告還欠伊近18,000元沒還，伊也不用她還了。迄今被告鍾美玲已經還了近2,000元現金。那3、4千元是伊個人扣的。但是伊有告訴被告會扣掉那些錢，第一次是扣1,000元或1,500元，第二次扣2,000元。確實只有拿到毒品抵債兩次共三包。（97訴1240卷二，98年12月10日，第37-45頁）㈣按人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索
常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院94年度臺上字第2248號判決意旨參照）。證人毛國驊雖就與被告間金錢借貸之計息方式等細節前後證述有所不一，惟始終於警詢、偵、審中明確證述有於通訊監察譯文所示即附表一編號3之時、地自被告處取得毒品抵債，且被告亦自承積欠證人毛國驊25,000元，該段時間證人證人毛國驊既有向被告索取毒品施用，而被告與證人毛國驊並非十分熟稔，被告同意以毒抵債實屬人情之常。且被告亦曾於本院準備程序中自白上開交付毒品抵債之事實（本院97年度訴字第1240號卷一第32頁），且當時被告並無任何在準備程序中遭以不正方法取供之情形存在，可見被告與證人間對於交付毒品抵債一事顯然存在，從通訊監察譯文中所示證人係以毒品之價金來要求被告提出相對應之毒品數量，證人亦稱確實拿到毒品，而其數量並非微量，堪認被告於準備程序中任意性之自白與事實相符，被告嗣後翻異前詞稱並無以毒抵債情事、積欠證人毛國驊之債務均未清償云云，顯屬卸責之詞。按販賣毒品罪，祇須意圖營利而販賣，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要。被告既於附表一編號3所示之時、地交付毒品抵償證人毛國驊之債務，即「以毒抵債」，既有交易之對價關係，自有營利之意圖，被告之犯行堪以認定。
六、附表二編號3之犯罪事實：㈠就附表二編號3之犯罪事實，證人周曼華於警詢中證稱：伊
認識鍾美玲， 吳發 有是鍾美玲的老公，二個人伊都認識。大約97年3、4月分伊透過伊朋友認識鍾美玲， 吳發有 是因為伊向鍾美玲買安非他命毒品，她叫她老公送來給伊，伊才認識他，無仇怨或糾紛。伊大約97年6月中旬（正確日期忘記了）向鍾美玲購買兩次安非他命毒品，第一次及第二次都是被告用行動電話（號碼忘記了）撥打伊的行動電話0000000000給伊，問伊要不要購買安非他命毒品，伊就跟她說要，她就跟伊約在楊梅鎮大同國小門口交易，等伊騎機車到了之後，伊就打電話給鍾美玲說伊到了，她就請她老公吳發有一個人騎機車到大同國小，把毒品交給伊，伊們是一手交錢一手交貨，完成交易。鍾美玲在電話中有跟伊說她會請她老公把毒品送過來，她老公會騎一部機車，穿著黑色衣服，吳發有到現場之後，伊就把錢給他，他把毒品給偉，他就騎機車走了。該二次毒品交易每次伊都以1,000元向被告購買安非他命一小包大約0.1公克等語。（98偵3879卷，97年12月15日，第一次，第133-138頁）（同98毒偵498卷，第1-6頁）證人周曼華於偵查中證稱：伊有向鍾美玲買過毒品，是於97年6月中旬各以一千元在楊梅鎮大同國小門口買過兩次安非他命，沒買過其他毒品。只有買過兩次毒品等語明確。（97偵20030卷，97年12月15日，第92-94頁）（同98毒偵498卷，第17-19頁）㈡惟證人周曼華則於本院審理時證稱：在97年12月15日製作警
詢筆錄時，警察沒有刑求，但是當日伊有施用FM2，因為伊有類風濕性關節炎。楊梅分局的警察到伊家交一張名片給伊父親，伊與警察聯絡，當時該警察在住院，後來到12月時，警察又主動跟伊約一個星期五要去警局製作筆錄，當時伊在忙伊兒子的傷害案件，就另約週一再去製作筆錄，後來因為伊兒子的事情又延宕，之後伊自己又打電話與警察聯繫表示現在可以過去製作筆錄，他也同意，伊就過去，警察當時是告訴伊伊涉及一件毒品案件，並沒有說伊是被告或證人。伊本來是週五去製作筆錄，當日警察給伊看譯文，後來是週一再對伊採尿，之後再製作筆錄。伊去那裡時，就有一些證據在桌上了，筆錄那時已經打好了，他們要伊照筆錄上之記載回答。伊當時在桌上就看到一些譯文、照片，警察要伊好好回答，伊在回答時，伊不知道警察有無在打筆錄。警察當時有拿照片給伊看，還說照片上之人是鍾美玲的老公，伊並不清楚照片上之人究竟是否是送毒品給伊之人，警察要伊好好配合，說這樣檢察官就不會為難伊，故伊才這樣說。伊從頭到尾都沒有拿錢給鍾美玲，伊是想用欠的，請鍾美玲幫伊向她朋友調一下，之後鍾美玲跟伊說伊弟弟有重度殘障，知道伊的狀況，就說不用，故由被告請伊。伊於警詢中稱被告鍾美玲在楊梅鎮怡仁醫院交予你一小包安非他命，且說要請伊等語實在。在警詢中稱6月中兩次向被告鍾美玲購買毒品是警察叫伊這樣講的，警察說伊不可能沒有與鍾美玲見面，也質疑為何鍾美玲對伊這麼好，伊說因為被告與伊都是女孩子。伊移送到地檢署前，警察一直告訴伊在警詢中所製作的筆錄，伊要照著警詢筆錄回答，否則會影響檢察官辦案。檢察官那時拿一張紙，告訴伊要伊作證，不准作偽證，要伊簽名。伊印象中，伊看過監聽譯文，確實有那些監聽譯文的那些對話，伊每次都與鍾美玲聯絡，問是不是方便提供毒品給伊施用，但不是每次都有見面，伊印象中桃園縣楊梅鎮大同國小那次被告正在忙，說會請人家送過來給伊，但是伊不確定該男子是誰，伊把要還鍾美玲的1,000元也交代給該男子，其實到現在伊還欠鍾美玲1,000元，是伊弟弟住院時向被告鍾美玲借的錢，那些都不是買毒品的錢，是借錢給伊弟弟住院，伊前後向鍾美玲借2,000元，還了1,000元，還欠1,00
0元。伊都有在警詢中表示上述之情形，但是警察說伊這樣的回答不合理，並且當場對伊採尿，伊已經很久沒有入監服刑，故伊就配合警察製作筆錄。伊今日陳述才是事實，伊不想害鍾美玲，伊覺得不可以因為伊自己而害到別人。警察有以移送伊違反毒品危害防制條例而對伊產生壓力。伊配合警方作證向被告鍾美玲購買毒品後，仍有被移送且起訴判刑等語。（97訴1240卷二，99年3月4日，第66-73頁）而此顯與其在警詢及偵查中證稱明顯不符。
㈢本院審酌證人周曼華於97年12月15日偵查時係經檢察官依刑
事訴訟法第76條核發拘票拘提到案並經採尿，檢察官係先以被告身分訊問，之後方依證人之訊問程序於供後具結。故證人周曼華於97年12月15日製作警詢、偵查筆錄時係己身同時以被告身分處於受拘提強制處分之狀態，於此重大外部壓力下，確實不無可能有順勢、揣測、附和檢警之意思以製作筆錄指證鍾美玲販賣毒品重罪之情事發生，況施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，而施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，是證人所述真實性為何，自有合理之懷疑，當應有相關證據佐證，以擔保其供述之真實性。檢察官所舉證人周曼華指證被告販毒之陳述，不僅先後矛盾、齟齬不一，更無積極之通聯紀錄、監聽譯文等可資佐認，亦欠乏具有相當程度之關連性證據存在，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，得確信其為真實。復且，此與前揭本院認定被告確有販賣毒品犯行部分，除證人之指證外，復有相符之通訊監察譯文可資佐證情形不同，是難率以此認定被告有於上述時地，販賣安非他命予證人周曼華之事實存在，得以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪相繩，當祇得認被告有於如附表二編號3所示時地，轉讓安非他命予證人周曼華之情事存在。
七、綜上所述，被告有於附表一所示時、地，販賣第一、二級毒品之事實，及於附表二所示時、地轉讓第二級毒品之事實，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議要旨參照）。
㈡按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依
中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。準此，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條固規定：本條例自公布後6個月施行，其立法理由謂：依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理；依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正，故核該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期；執是，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項等條文於98年5月20日修正公布時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，亦即於同年月22日起生效、施行，合先敘明。
㈢經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2
項等條文業已施行，業如前述，其中修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，就該條例第4條第2項販賣第二級毒品法定罰金刑部分，亦已由修正前得併科700萬元以下罰金，修正為得併科1,
000萬元以下罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。經比較行為時法與裁判時法，就被告所犯販賣第一、二級毒品罪行部分，因修正後之規定並未較有利於渠等被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。
㈣本件被告於轉讓毒品之行為後，毒品危害防制條例雖增訂第
11條第3項：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，及第4項：「持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，但被告於附表二所示各次轉讓第二級毒品安非他命之數量既無從認定各逾越淨重10公克及20公克以上，且上開持有毒品數量之修訂與被告轉讓毒品之犯罪並無影響，依前揭法條規定及最高法院決議意旨，即無為新舊法比較之必要。又被告之行為均不符合修正後毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，是該部分亦無比較新舊法之必要，附此敘明。
二、販賣部分：按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號判決意旨可資參照。按海洛因、安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品。核被告於附表一所示時、地，販賣第一、二級毒品之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，被告於販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告在97年8月29日於接續之時間，在同一地點交付海洛因與安非他命予毛國驊，係以一販賣行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪，屬想像競合犯，應僅論以較重之販賣第一級毒品罪。
三、轉讓部分㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，且安非他命亦屬藥事法查禁之禁藥，依法均不得轉讓、持有，故行為人明知為安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。茲因卷內並未見被告有轉讓第二級毒品安非他命淨重達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定10公克以上之積極事證，本院乃依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，認被告所轉讓之安非他命數量，均未達於該加重處刑標準，尚無依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，依上開法規競合及重法優於輕法之適用法則，被告轉讓禁藥安非他命之犯行，自應優先適用藥事法論處。
㈡是核被告於附表二所示之時、地分別轉讓安非他命予羅國良
、周曼華之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又檢察官雖認被告就如附表二編號3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟本件僅得認被告有於如附表二編號3所示時地，轉讓安非他命予證人周曼華之情事存在等情，業經本院認定綦詳，已如前述，是其所為祇屬轉讓第二級毒品罪，檢察官認各該行為係犯販賣第二級毒品罪，容有誤會，然此與起訴之基本事實相同，自應由本院予以變更起訴法條。至起訴意旨固認被告轉讓安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項罪嫌，其與藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪基本社會事實既同一，本院自得變更起訴法條予以審理。又被告持有安非他命後進而轉讓，其持有安非他命之低度行為，應為轉讓安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、復所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之；稽以行為人多次販賣、轉讓毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣、轉讓毒品之罪，難認係集合犯之罪；而所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，該行為倘係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言，最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可資參照。準此，被告多次販賣安非他命、海洛因予證人張上書、曾文雄、周曼華、毛國驊，以及轉讓安非他命予羅國良、周曼華，時間、地點皆不同，復販賣、轉讓毒品之對象亦不同，此類綿延超過數月，異時且異其對象之販賣、轉讓毒品行為，在最高法院實務仍以販賣多次毒品為數罪併罰為原則之前提下，客觀上自難認係出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，亦查無時間、空間密接之犯罪情形，可認屬接續犯情事，當認應為數罪之評價。是依上揭說明，被告所犯各罪，被告犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。
五、被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，是僅就其併科罰金刑部分予以加重，併此敘明。又因販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為販賣第一級毒品犯行，雖有助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然核以被告販賣第一級毒品海洛因之數量非屬大量，犯罪所得獲利非甚厚，其犯罪情節更難與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之（但死刑、無期徒刑不得加重）。爰審酌被告不思正途，反接觸毒品，更藉販售毒品以獲利，其對社會治安及國民健康危害均屬甚深，且犯後未能坦認犯行，顯無悔意，暨其販賣、轉讓毒品之重量、所得之利益等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。第按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰參酌被告販賣、轉讓毒品之罪數、時間等節，就被告所犯各罪，定其應執行之刑，以資懲儆。
六、沒收：犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。被告就於如附表一編號2所示販賣毒品予證人曾文雄，共6次所為財物合計為6,000元。
又被告販賣第二級毒品安非他命予張上書約6次，每次3,00
0元或4,000元不等，依罪證有疑以利於被告認定之原則，本院認被告共販賣6次安非他命予張上書，第一次4,000元，其餘為3,000元之有利被告方式計算。又於附表一編號3所示之時地交付毒品予證人毛國驊，依第一次1,000元，第二次2,000元之有利被告方式計算，合計被告因犯本罪所得財物共28,000元，雖未扣案，惟均屬被告因犯罪所得之財物，亦應依同條例第19條第1項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話
2具，為被告所有，此據被告自承在卷，且依卷附通聯紀錄及證人之證述，均為被告本案販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收，既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。而本案另扣得之物，就海洛因、安非他命等毒品部分，無證據可資認屬本案販賣、轉讓第一、二級毒品犯行遭查獲之物，且其餘各該物品，均查無事證足認係被告供本案犯罪所用之物，爰不就此部分為沒收之宣告，附此敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：鍾美玲明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之毒品，不得販賣，竟基於販賣毒品海洛因之犯意，於97年7月21日（起訴書誤載為97年7月7日，業據公訴檢察官當庭更正）在桃園縣楊梅市陽明國小門口，販賣毒品1,000元之海洛因予李迪倫，藉以營利，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月
8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第81
6號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。
三、檢察官認被告涉犯前開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人李迪倫之證述及通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品予李迪倫之犯行，辯稱：伊與李迪倫素不相識，亦從未販賣毒品與李迪倫等語。經查：
㈠證人李迪倫固於警詢中證稱：伊不認識鍾美玲。伊有看過吳
發有一次。因為伊之前透過朋友告訴 伊鍾美玲 行動電話號碼，伊打電話跟她說伊要毒品，她就請吳發有送過來給伊，所以只看過一次。是綽號「 老為 」的男子給伊鍾美玲的行動電話號碼。伊忘記鍾美玲的號碼了，因為伊只有打過一次的電話購買毒品而已。警方提示照片中之鍾美玲伊沒看過。吳發有的前科相片經伊指認應該是他沒錯。伊大約97年7月21日向她購買一次海洛因毒品，伊是透過伊朋友「老為」告訴伊鍾美玲行動電話號碼（號碼伊忘記了）伊就打電話，就約○○○鎮○○街陽明國小門口交易，伊到達時，發現有一名男子騎機車在附近繞來繞去，騎機車到伊面前問伊是不是要拿東西，伊就說是，伊就拿1,000元給該男子，該男子就把一小包海洛因毒品交給伊，是一手交錢一手交貨，完成交易。97年7月21日伊之行動電話通話通訊監察譯文內容就是前面伊所講的那一次等語。（97偵20030卷，97年12月18日，第一次，第82-86頁）（同98偵3879卷，第139-143頁）（同98毒偵497卷，第1-5頁）。
㈡證人李迪倫復於偵查中證稱：伊施用毒品來源是一個叫老為
的朋友介紹，他給伊電話，伊打去向一個女子購買。對方電話伊忘記了，伊只打過一次給該女子，以1,000元購買海洛因一包，當時有買到。在楊梅鎮陽明國小門口交貨，一個男子騎機車到該地，問伊是不是要拿東西，伊說是，他就拿透明袋子，袋內有海洛因給伊，伊就將錢交給該男子。該名交付毒品的男子並無告知姓名，伊只有撥打97年7月7日那一通，7月5日那一通伊不清楚，可能是朋友向伊借電話打的等語。（97偵20030卷，97年12月18日，第88-90頁）（同98毒偵497卷，第13-15頁）㈢惟證人李迪倫已於本院審理時到庭結證稱：伊不認識被告鍾
美玲，伊認識一位真實姓名年籍不詳綽號「老為」之人，是伊國中學長。伊曾是透過「老為」幫忙聯絡買毒品，伊不知道「老為」跟何人聯絡。97年6月間伊在檳榔攤遇到「老為」，有聊到毒品的事情，伊問他是否可以幫伊買毒品，他說要幫伊打電話看看，「老為」就用伊的手機在伊面前打電話，打完電話就叫伊到陽明國小那邊等，伊就開車過去，就有一位年輕男子戴全罩式安全帽，問伊是否要向人家拿東西，伊記得該年輕男子手上有龍紋身的刺青，該年輕人就拿毒品海洛因一包給伊，伊給付1,000元。在「老為」幫伊聯絡時，電話中就已經談妥需要毒品的數量及金額，伊有告訴「老為」要買1,000元。只有此次透過「老為」聯絡購買毒品，伊不曾親自以電話聯絡被告鍾美玲表示要購買毒品。伊的行動電話是0000-000000號，「老為」曾經於97年7月21日中午12時13分以該通電話表示要弄一張的毒品，伊有印象當時「老為」的對話就如同97年度偵字第20030號卷第87頁之通訊監察譯文內容。當時「老為」在聯絡時，伊不知道對方是男生或女生。是撥通電話後，「老為」有將電話給伊，對方有問伊是誰，伊聽到聲音是女生，伊回答伊是「老為」的朋友叫「 阿倫 」，電話那頭的人並無自稱為何人。「老為」再將電話拿去跟對方通話，是「老為」告訴伊約在陽明國小前拿毒品，1,000元是由伊交給騎機車有刺青的男子。鍾美玲這個名字是由警方提示的，伊也不認識吳發有，這個名字也是警方提示伊的，當時警方拿一男一女的照片讓伊指認，照片蠻模糊的，伊當時說不認識照片中之人。在偵查中伊也沒有說一定是吳發有，因為該人戴全罩式安全帽，一般人無法看清其長相。是警員說既然伊是指認一位男子，該二張照片是一男一女，那應該就是男的那張照片。伊確定當天來的該男子是戴安全帽、穿背心，伊也告訴警察說其實伊看不清楚該人之臉，警察說那應該就是送毒品來給伊的人，就要伊在該照片上簽名，其實伊不確定該照片上的男子是否就是送毒品來給伊的人，伊說的看過他一次就是指送毒品來的那次。伊不知道吳發有跟鍾美玲曾經有夫妻關係，伊沒有見過庭上的被告鍾美玲。警察在製作筆錄時並沒有告訴伊確切日期，檢察官有告訴伊是97年7月7日、5日，伊回答上面那通伊不清楚，下面那通是伊打的等語。
㈣互核上開證人李迪倫之陳述，其就購毒之時點前後證述已有
不一，且本院審酌證人李迪倫於97年12月18日偵查時係經檢察官依刑事訴訟法第76條核發拘票拘提到案，檢察官係先以被告身分訊問，之後方依證人之訊問程序於供後具結。故證人李迪倫於97年12月18日製作警詢、偵查筆錄時係己身同時以被告身分處於受拘提強制處分之狀態，於此重大外部壓力下，確實不無可能有順勢、揣測、附和檢警之意思以製作筆錄指證鍾美玲販賣毒品重罪之情事發生，檢察官所舉證人李迪倫指證被告販毒之陳述，不僅先後矛盾、齟齬不一，且經李迪倫亦明確證稱伊與鍾美玲及吳發有素不相識，伊僅係透過綽號「 阿為 」撥打電話予一名女性購買毒品，無法確認該名女性為何人，當日交付毒品之男子戴全罩式安全帽，根本無法辨識等語。執此，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有販賣毒品予李迪倫之犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告被訴此部分涉有何犯行，是應認不能證明犯罪，況檢察官認此部分與被告上揭有罪犯行部分，犯意各別，行為互殊，為數行為，無實質上一罪或裁判上一罪情事，揆諸首揭說明，自應就被告被訴此部分，為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，毒品危害防制條例第8條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官梁光宗到庭執行職務。
中華民國100年1月14日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官陳德池法官游智棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國100年1月21日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表一│├──┬───┬────────┬──────────┬────┬────┬──────────┤│編號│購毒者│販毒時間（民國）│販毒地點│購毒價格│毒品種類│宣告刑││││││（新臺幣││││││││╱次）│││├──┼───┼────────┼──────────┼────┼────┼──────────┤│1│張上書│97年2、3月間某時│桃園縣○○鎮○○路15│第1次為│安非他命│鍾美玲販賣第二級毒品││││（共6次）│6巷5號被告住處附近之│4,000元││，共陸罪，均累犯，各│││││統一便利超商。│其他5次││處有期徒刑捌年，未扣││││││均為3,00││案之販賣第二級毒品所││││││0元││得新臺幣19,000元應沒││││││││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├──┼───┼────────┼──────────┼────┼────┼──────────┤│2│曾文雄│97年7月13日上午││││鍾美玲販賣第一級毒品│││├────────┤│││，共陸罪，均累犯，各││││97年7月18日││││處有期徒刑拾柒年，未│││├────────┤│││扣案之販賣第一級毒品││││97年7月21日下午││││所得新臺幣6,000元應││││1時21分許││││沒收，如全部或一部不│││├────────┤│││能沒收時，以其財產抵││││97年7月23日晚間6│桃園縣楊梅鎮某處│1000元│海洛因│償之。││││時20分許│││││││├────────┤│││││││97年8月14日下午1││││││││時13分許│││││││├────────┤│││││││97年9月6日某時│││││├──┼───┼────────┼──────────┼────┼────┼──────────┤│3│毛文銘│97年8月13日││1000元│海洛因│鍾美玲販賣第一級毒││││││││，累犯，處有期徒刑│││││桃園縣○○鎮○○路、│││拾柒年，未扣案之販│││││大成路與大平街口之統│││賣第一級毒品所得新│││││一超商旁│││臺幣1,000元應沒收││││││││，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵││││││││償之。│││││││││││││││││││├────────┤├────┼────┼──────────┤│││││││鍾美玲販賣第一級毒品││││││││，累犯，處有期徒刑拾││││││││柒年陸月，未扣案之販│││││││海洛因│賣第一級毒品所得新臺│││││││安非他命│幣2,000元應沒收，如││││97年8月29日││2000元││全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│││││││││└──┴───┴────────┴──────────┴────┴────┴──────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二│├──┬───┬────────┬──────────┬─────┬──────────┤│編號│受讓者│轉讓時間（民國）│轉讓地點│毒品種類│宣告刑│├──┼───┼────────┼──────────┼─────┼──────────┤│1│羅國良│97年8月24日│││鍾美玲明知為禁藥而轉│││├────────┤桃園縣楊梅鎮某處││讓，共貳罪，均累犯，││││97年8月31日││安非他命│各處有期徒刑捌月。│││├────────┼──────────┤│││││97年9月7日│桃園縣天晟醫院│││├──┼───┼────────┼──────────┼─────┼──────────┤│2│周曼華│97年6月間某時│桃園縣楊梅鎮怡仁醫院│安非他命│鍾美玲明知為禁藥而轉│││││││讓，共叁罪，均累犯，│││││││各處有期徒刑捌月。│├──┼───┼────────┼──────────┤│││3│周曼華│97年6月中旬某時│桃園縣楊梅鎮大同國小││││││（共2次）│門口│││└──┴───┴────────┴──────────┴─────┴──────────┘