裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第535號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第五三五號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人常照倫律師右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十年一月二十九日第一審判決（民國八十九年度訴字第四○四號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國八十九年度偵字第七五一號、八二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑六月，於民國（下同）八十六年三月二十六日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命業經公告，分別列為第一、二級毒品，不得轉讓。猶基於概括之犯意，㈠於八十七年七月某日某時許，在其位於南投縣○○鎮○○街○○○號住處三樓，以新臺幣（下同）六千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因（約半錢）供甲○○施用（甲○○施用毒品部分，另案由公訴人聲請強制戒治並起訴）㈡再於八十八年九月二十日下午五、六時許，在乙○○位於南投縣○○鎮○○路三四之五號住處，分別以三千元及二千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（數量均不詳）供甲○○施用㈢又於八十九年一月三日中午某時許，在南投縣○○鎮○○路好樂迪ＫＴＶ前（靠近大觀市場），分別以六千元及二千元之價格，轉讓第一級毒品海洛因（約半錢）及第二級毒品安非他命（數量不詳）供甲○○施用，嗣於八十九年一月五日下午三時許，為警在南投縣○○鎮○○街○○號內查獲甲○○施用毒品犯行，並自甲○○身上扣得丙○○於八十九年一月三日中午某時許轉讓予甲○○施用所剩餘之第一級毒品海洛因（驗前合計毛重一公克，驗後合計淨重Ｏ．四六公克）及第二級毒品安非他命（驗前合計毛重Ｏ．七公克，驗後合計淨重Ｏ．二九公克），始為警循線查獲上情。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人甲○○施用之犯行，辯稱：其與甲○○有感情糾紛，甲○○懷恨在心才會誣指，其自八十七年九月三日至八十八年三月十六日因案於台灣南投看守所執行中，且於八十八年六月開始其均在彰化及草屯出入，人不在草屯，八十八年九月底以後即前往宜蘭工作，不曾離開過宜蘭，不可能交付毒品予甲○○施用云云。惟查，右揭犯罪事實，業據證人甲○○迭於原審法院調查時指證甚詳，核與證人 李志強 於警訊、偵查中及證人乙○○於偵查中證述各情，大致相符。證人李志強於警訊時證述：在八十九年元月三日中午， 阿助 （按：甲○○平日稱被告為阿助）打甲○○的手機Z000000000號，叫甲○○到南投縣草屯鎮榮興市場（俗稱大觀市場）附近，要賣毒品給甲○○，甲○○要外出時有告訴 伊原因 等語（見八十九年度偵字第八二一號卷第十五頁背面）；於偵查中證稱：只知甲○○向阿助（按：甲○○平日稱被告為阿助）買過毒品海洛因及安非他命，不知買過幾次等語（見八十九年度偵字第七五一號卷第五十三頁正面）；證人乙○○則於偵查中證述：丙○○於八十八年九二一地震前一、二天的傍晚，到伊南投縣○○鎮○○路三四之五號住處來，要借地方與朋友講話，後來，甲○○就過來找丙○○等語（見八十九年度毒偵字第一二三號卷第四十八頁正面及背面）。觀諸證人甲○○於同院調查時多次到庭之先後證述中，就被告連續轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予伊之時間、地點、價錢及次數，均詳為證述，且伊於同院調查時之證述均前後一致，應非誣攀。而證人甲○○於同院八十九年十一月二十七日調查時復證稱：不知道被告賣伊毒品是否有獲利，警訊時伊是說向被告買毒品三至四次，沒有說是每月三次至四次各等語，苟證人甲○○有意誣攀被告者，則伊何以不進而供證被告販賣毒品果有圖利，使被告陷於更不利之境，反而卻更正警訊時所言每月向被告購買三次至四次，為情節較輕之共向被告購買三次？此顯與被告所辯證人甲○○誣指伊之常理迥異。是以，縱證人甲○○與被告間或如被告所辯存有感情糾紛，然證人甲○○於同院調查時之多次證言既前後一貫，就事理而言，應屬可採，不得率以證人甲○○與被告曾有感情糾紛而遽認該證人之證言全然不可採。再證人甲○○指證被告前後三次交付毒品予伊之右揭時間，均非在被告所辯八十七年九月三日至八十八年三月十六日因案執行之期間內，自與事實相符，應堪採信，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。此外，復有其轉讓予甲○○施用所剩餘之第一級毒品海洛因（扣案白粉經送檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，驗前合計毛重一公克，驗後合計淨重Ｏ．四六公克，有法務部調查局00000000號鑑定通知書影本一紙在卷可憑）及第二級毒品安非他命（扣案結晶經送檢驗結果，確係第二級毒品安非他命，驗前合計毛重Ｏ．七公克，驗後合計淨重Ｏ．二九公克，有法務部調查局八十九年十一月十五日（八九）陸（一）字第八九Ｏ八四四四九號鑑定通知書一紙在卷可按）扣案可稽。事證明確，被告右揭轉讓第一、二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。至於被告雖請求傳訊證人 張得 ，以證明其於八十八年三月之後，每日二十四小時均與張得在一起，沒有離開過宜蘭，但查，被告於八十八年九月二十日傍晚（即九二一大地震前一天）尚有返回南投縣，至乙○○位於南投縣○○鎮○○路三四之五號住處與甲○○見面等情，已如前述，則被告請求傳訊張得到庭所欲證明之事項，已顯與事實不符，該名證人自無傳訊之必要，併此敘明。又證人乙○○於本院固供證：甲○○及不詳姓名者總共有五、六人到伊住處是要向被告要十多萬元罰金的錢等語（見本院卷第六十一頁正面）上述供詞亦無以否認被告有上開犯行之證明。證人甲○○於原審法院偵審中歷次已供述經過情形甚詳，本院又多次傳訊送達回證，均註明查無此人，有送達證書在卷為憑，上訴人亦供稱：甲○○現在通緝中等語（見本審卷第五十六頁）。上訴人復再請求傳訊證人丁○○資以證明案發當時伊人在宜蘭，並無回到草屯，應無販賣安非他命情事云云。惟經本院票傳其到庭作證，但未依規定到庭，據其父 黃連春 到庭供稱：我來找我兒子（指丁○○）我兒子他有放假找到丙○○（即被告）電話請他來作證，之後，他也沒有回部隊報到，今天就是來找他的各等語（見本審卷第一○二頁）對於以上甲○○、丁○○兩位證人均無法傳喚，被告對之亦不表意見（見同卷第一一一頁），本院認無再傳訊之必要，特此敘明。
二、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定並公告之第一、二級毒品，被告轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。按販賣毒品罪須以營利為目的購入毒品或復行賣出始足當之，倘無營利之意思而以原價或較低之價格移讓他人，則與販賣要件不合。本案被告既無坦承販賣毒品之犯行，而依證人甲○○之證言，僅足以證明被告有交付毒品海洛因及安非他命，並收取代價之事實，至被告是否確有營利之意圖，則尚乏證據足資證明，自難僅以販賣毒品海洛因、安非他命之刑責均屬重刑，果無營利之意，被告當無連續再三自宜蘭等地返回南投縣販賣予甲○○，而甘冒此風險之理云云等推測之詞，遽認被告有販賣毒品之營利意圖，公訴人認被告係犯同條例第四條第一項及第二項之販賣第一、二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告轉讓毒品予證人甲○○之時、地及價格，業經證人甲○○迭於原審法院調查時指證在卷，公訴人認係自八十七年七月間起至八十九年一月三日中午某時止，每月販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命三至四次部分，亦應予以更正。其先後多次轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又其先後多次轉讓前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，亦係基於概括之犯意，本應各以連續持有論，惟其持有後，進而轉讓，其持有之低度行為分別應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑六月，於八十六年三月二十六日執行完畢，此有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷可憑，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。原判決因依毒品危害防制條例第八條第一項第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款。爰審酌被告轉讓第一級毒品及第二級毒品之次數、轉讓數量非屬大量及其犯罪後矢口否認犯行，尚無悔意等一切情狀，轉讓第一級毒品，累犯，處刑貳年，轉讓第二級毒品，累犯，處刑壹年貳月，並定其應執行刑貳年，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因（驗前合計毛重一公克，驗後合計淨重Ｏ．四六公克）及第二級毒品安非他命（驗前合計毛重Ｏ．七公克，驗後合計淨重Ｏ．二九公克），係被告轉讓所用之物，業據證人甲○○證述在卷，且為查獲之毒品，因依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，併予宣告沒收銷燬之。至扣案之Z000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張，係證人甲○○所有之物，業據證人李志強於警訊時證述在卷，非屬被告所有供轉讓毒品所用之物，不得宣告沒收，附此敘明。認事用法及量刑均無不當，檢察官上訴意旨仍執陳詞，認應屬販賣非轉讓，指摘原判決不當，上訴人即被告上訴意旨否認犯罪，均非有理由，俱應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳嘉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國九十年十月三十一日
Ｋ