裁判字號：最高法院96年台上字第6430號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六四三０號上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王東山律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年八月九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三八九號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第三五八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告（下稱被告）甲○○連續對於女子利用其身心障礙，不知抗拒而為猥褻罪刑（處有期徒刑十月）；又連續對於女子利用其身心障礙，不知抗拒而為性交罪刑（處有期徒刑三年六月）；固非無見。惟查：一、原判決事實認定被告明知Ａ女（姓名、年籍詳卷）係輕度智障，為身心障礙之人，先於民國九十年二月某日，基於概括犯意，趁江００（Ａ女之母，經原審判刑確定）偕同Ａ女至其臺北縣土城市住處借貸時，將Ａ女帶至房內，或於開車載Ａ女前往樹林市軍人公墓附近山區時，利用Ａ女身心障礙，不知抗拒，以手撫摸Ａ女胸部及陰部等私處而為猥褻之行為。另被告食髓知味，復自九十一年七月十九日後不詳日起，另基於性交之概括犯意，於江００偕同Ａ女至其臺北縣土城市住處借貸時，將Ａ女帶至房內，撫摸Ａ女胸部及陰部等私處，並脫卸Ａ女褲子，利用其身心障礙，不知抗拒，而以其手指或陽具進入Ａ女性器為性交行為等情；但原判決於事實欄又載稱：「甲○○於八十九年間某日起迄九十一年十二月某日止，連續多次趁江００外出購物或於客廳之際，將Ａ女帶至房內，撫摸Ａ女胸部及陰部等私處，再以手指或陽具進入Ａ女性器」（原判決正本第一頁至第二頁）。依上，原判決事實就被告對Ａ女為猥褻部分，先認定係自九十年二月某日起，嗣又認定係自八十九年間某日起；又就被告對Ａ女為猥褻進而為性交部分，先認定被告因對Ａ女為猥褻後，食髓知味，自九十一年七月十九日後某日起，為猥褻進而為性交，嗣又認定被告係自八十九年間某日起即為猥褻進而為性交；原判決事實欄之記載前後已有矛盾。究被告係何時對Ａ女為猥褻？何時對Ａ女為猥褻進而為性交？又被告係先有猥褻後，食髓知味，始另行起意為猥褻進而為性交，抑或自始即予以猥褻後進而為性交？此與被告如成立犯罪所應負之罪責有關，此部分之事實不明，本院自無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。二、原判決認被告係在八十九年間至九十一年十二月間分別犯刑法第二百二十五條第一項、第二項之罪。倘使無訛，原審於裁判時，自應依刑法第二條第一項規定，適用有利於行為人之修正前刑法第九十一條之規定，於裁判前鑑定被告有無施以治療之必要，並於理由內詳為說明，始為適法。原判決於理由欄五、說明：「原審（指第一審）就該不明確之鑑定結果，未予究明或另行鑑定，即逕採上開鑑定結果為基礎，而認上訴人應施以治療，尚有未合」（原判決正本第九頁）；但原審既認原鑑定結果不明確，仍未另行鑑定，於判決理由內亦未說明被告有無施以治療之必要之理由，有判決理由不備及不適用法則之違法。三、中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條規定：「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑」。原判決認被告犯罪在九十六年六月二十四日前，並就被告所犯刑法第二百二十五條第一項之罪，諭知有期徒刑十月，則此部分合於上開減刑條例第二條之規定，原判決未併諭知減得之刑，自有未當。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又刑法第二百二十五條修正後為：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為」，原判決主文仍諭知修正前之：「對於女子利用其身心障礙，不知抗拒而為」，發回後宜併注意之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十八日
Ｋ